Responsabilidade do fornecedor - assalto em drive-thru

No final de 2018 o STJ decidiu que há dever de indenizar em decorrência de assaltos em lanchonetes que se utilizam do serviço de drive-thru, como ocorre nos assaltos em estacionamentos e a rede de restaurantes, pois assume o fornecedor “o dever implícito de lealdade e segurança em qualquer relação contratual, como incidência concreta do princípio da confiança (inteligência da Súm. 130 do STJ)”:

RESPONSABILIDADE CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. ASSALTO À MÃO ARMADA EM DRIVE-THRU DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. FORTUITO INTERNO.
FATO DO SERVIÇO. RELAÇÃO DE CONSUMO. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. 1. O drive-thru, em linhas gerais, é a forma de atendimento ou de serviço diferenciado de fornecimento de mercadorias em que o estabelecimento comercial disponibiliza aos seus clientes a opção de aquisição de produtos sem que tenham que sair do automóvel. O consumidor é atendido e servido ao "passar" com o veículo pelo restaurante, mais precisamente em área contígua à loja.
2. Assim como ocorre nos assaltos em estacionamentos, a rede de restaurantes, ao disponibilizar o serviço de drive-thru em troca dos benefícios financeiros indiretos decorrentes desse acréscimo de conforto aos consumidores, assumiu o dever implícito de lealdade e segurança em qualquer relação contratual, como incidência concreta do princípio da confiança (inteligência da Súm. 130 do STJ). 3. Ao estender a sua atividade para a modalidade drive-thru, a lanchonete buscou, no espectro da atividade econômica, aumentar os seus ganhos e proventos, pois, por meio do novo serviço, ampliou o acesso aos seus produtos e serviços, facilitou a compra e venda, aumentou as suas receitas, perfazendo um diferencial competitivo para atrair e fidelizar ainda mais a sua clientela. Por conseguinte, chamou para si o ônus de fornecer a segurança legitimamente esperada em razão dessa nova atividade.
4. De fato, dentro do seu poder de livremente contratar e oferecer diversos tipos de serviços, ao agregar a forma de venda pelo drive-thru ao empreendimento, acabou por incrementar, de alguma forma, o risco à sua atividade, notadamente por instigar os consumidores a efetuar o consumo de seus produtos de dentro do veículo, em área contígua ao estabelecimento, deixando-os, por outro lado, mais expostos e vulneráveis a intercorrências como a dos autos.
5. Aliás, o sistema drive thru não é apenas uma comodidade adicional ou um fator a mais de atração de clientela. É, sim, um elemento essencial de viabilidade da atividade empresarial exercida, sendo o modus operandi do serviço, no qual o cliente, em seu veículo, aguarda por atendimento da empresa.
6. Ademais, configurada a responsabilização da fornecedora em razão da própria publicidade veiculada, em que se constata a promessa de segurança de seus clientes.
7. Na hipótese, diante de tais circunstâncias trazidas aos autos, verifica-se que o serviço disponibilizado foi inadequado e ineficiente, não havendo falar em caso fortuito ou força maior, mas sim em fortuito interno, porquanto incidente na proteção dos riscos esperados da atividade empresarial desenvolvida e na frustração da legítima expectativa de segurança do consumidor-médio, concretizando-se o nexo de imputação na frustração da confiança a que fora induzido o cliente. O fornecedor, por sua vez, pelo que consta dos autos, não demonstrou ter adotado todas as medidas, dentro de seu alcance, para inibir, dificultar ou impedir o ocorrido na área reservada ao circuito drive-thru tampouco comprovou que o evento tenha se dado em outra área sobre a qual não tenha ingerência.
8. Recurso especial não provido.
(REsp 1450434/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 09/11/2018)

E a ementa completa da decisão contida no informativo 613 do STJ é a seguinte:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. RECURSO ESPECIAL. LANCHONETE. ROUBO EM ESTACIONAMENTO GRATUITO, EXTERNO E DE LIVRE ACESSO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CASO FORTUITO EXTERNO. SÚMULA Nº 130/STJ. INAPLICABILIDADE. RISCO ESTRANHO À NATUREZA DO SERVIÇO PRESTADO. AUSÊNCIA DE LEGÍTIMA EXPECTATIVA DE SEGURANÇA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, conferindo interpretação extensiva à Súmula n° 130/STJ, entende que estabelecimentos comerciais, tais como grandes shoppings centers e hipermercados, ao oferecerem estacionamento, ainda que gratuito, respondem pelos assaltos à mão armada praticados contra os clientes quando, apesar de o estacionamento não ser inerente à natureza do serviço prestado, gera legítima expectativa de segurança ao cliente em troca dos benefícios financeiros indiretos decorrentes desse acréscimo de conforto aos consumidores. 2. Nos casos em que o estacionamento representa mera comodidade, sendo área aberta, gratuita e de livre acesso por todos, o estabelecimento comercial não pode ser responsabilizado por roubo à mão armada, fato de terceiro que exclui a responsabilidade, por se tratar de fortuito externo. 3. Embargos de divergência não providos. (EREsp 1431606/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/03/2019, DJe 02/05/2019)

Como os EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA tem a finalidade de uniformizar a jurisprudência interna (do STJ no caso), este último dever ser o entendimento a ser seguido, ressalvado seguinte (cf. íntegra do acórdão): "é fato incontroverso que o estacionamento era vigiado por agentes da ré (cf. fls. 5, 136), era gratuito, de fácil acesso e o bem foi subtraído diretamente dos proprietários mediante ameaça com emprego de arma de fogo". Já o julgado que mencionei antes (REsp 1450434/SP) consta: "O fornecedor, por sua vez, pelo que consta dos autos, não demonstrou ter adotado todas as medidas, dentro de seu alcance, para inibir, dificultar ou impedir o ocorrido na área reservada ao circuito drive-thru tampouco comprovou que o evento tenha se dado em outra área sobre a qual não tenha ingerência." Ou seja, pode ter havido uma distinção (distinguishing) no caso, se comparado com o paradigma utilizado no ERESP. Ou seja, persiste a polêmica quanto a questão, dada a circunstância fática de fundo.

Direito do Consumidor - questões para discussão

Prezados Alunos de Direito do Consumidor,

Conforme dialogado em sala de aula, seguem abaixo as questões para discussão.

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• 1. Arlindo comprou uma impressora e a mesma quebrou após dois meses de uso regular. Assim, de imediato, Arlindo levou a impressora para a loja onde a adquiriu para solicitar providências. O gerente da loja informou a Arlindo que a mesma tinha garantia de 30 (trinta) dias porque era importada. Pergunta-se: A conduta da empresa está em consonância com o CDC? Sim ou não? Por quê?

• 2.       Daniele adquiriu um rádio-relógio com garantia contratual de seis meses. O fornecedor agiu corretamente e entregou-lhe o termo de garantia, tendo a mesma conferido a existência de cláusula com tal prazo. Daniele perguntou porque o mesmo não tinha garantia de um ano, tendo o fornecedor dito que ela poderia optar por adquirir uma extensão da garantia, para um ano pagando pouco mais. Pergunta-se: Caso o produto venha a quebrar com seis meses e vinte dias será o fornecedor obrigado a sanar o problema? Obs.: Não se trata de vício oculto.

• 3.       Joaquim contratou os serviços de uma empresa para a pintura de sua casa, tendo a mesma terceirizado a pintura da área externa. Uma semana depois do fim do serviço caiu uma forte chuva, em data de 01.01.2016, tendo a tinta da área externa caído por completo. Revoltado, Joaquim foi até a empresa e exigiu a re-execução do serviço. O gerente da empresa alegou que não iria refazer o serviço porque quem fez a pintura da área externa foi um pintor terceirizado, tendo se limitado a fornecer para Joaquim os dados do pintor. Pergunta-se: a)      Está correta a atitude da empresa? Porquê? b)      É preciso que Joaquim demonstre em juízo a culpa do pintor, uma vez que ele é profissional liberal? c)       Se Joaquim interpusesse uma queixa contra a empresa em 30.03.2016 requerendo a re-execução do serviço qual seria a sua sentença enquanto magistrado (procedente ou improcedente, por quê?

• 4.       Um corretor de seguros autônomo adquire um celular novo na loja ABC da operadora ZYX, aproveitando uma promoção que lhe foi oferecida. No ato da compra o aparelho foi habilitado e testado, funcionando perfeitamente. No dia seguinte o telefone celular parou de funcionar sem aparente motivo. Pergunta-se: Sendo o apontado vício de natureza grave (produto não funciona), é plausível a aplicação do § 3º do art. 18 da Lei nº 8.078/90, para fins de dispensar a providência prevista no § 1º do mesmo dispositivo legal ?

• 5.       Karla recebe pelos Correios um xampu de uma nova marca. Junto com o produto veio uma carta dizendo que ela tinha sido escolhida para experimentar o produto e informar se o mesmo foi de seu agrado. Karla gostou da novidade e experimentou no dia seguinte, tendo sofrido uma crise alérgica que lhe irritou o couro cabelo por dias. Pergunta-se: 1. Há relação de consumo no presente caso ou não porque o produto foi gratuito (amostra grátis)? 2. Pode Karla interpor uma ação contra o fabricante do produto?

• 6.       Estevão comprou um aparelho de DVD e este apresentou problemas durante a garantia legal (90 dias). Estevão levou para a assistência técnica três vezes, não tendo a mesma sanado o problema. Pode ele interpor uma ação por já ter levado para a assistência três vezes sem solução?

• 7.   César comprou uma televisão importada e o comerciante avisou que a mesma não tinha garantia contratual, limitando-se a garantia ao prazo legal. Apresentando a televisão um problema seis meses após a compra haveria ainda garantia? Sim ou não? Por quê? Fundamente com base no CDC.

I Jornada de Direito Médico e da Saúde Unicap / ESA

I Jornada de Direito Médico e da Saúde Unicap / ESA

Coordenação: Prof. Vinicius Calado

Promoção: Universidade Católica de Pernambuco – Unicap, Escola Superior da Advocacia – ESA/PE e Comissão de Direito e Saúde - CDS da OAB/PE.

Data: 05 de setembro de 2017 (3ª.feira)

Local: UNICAP, Bloco G, Auditório G1

Horário: Das 18h45min às 21h40min

Inscrições: gratuitas pelo site da ESA

http://www.esape.com.br/cursos/detalheCursoView/556

Objetivo: debater questões contemporâneas pertinentes à responsabilidade médico-hospitalar, bem como sobre os dilemas bioéticos atuais.

Estrutura: o evento contará com uma palestra de abertura e um painel temático: a palestra versará sobre  a autonomia na relação médico/paciente sob o enfoque ético-médico, enquanto o painel contará com expositores que abordarão temas pertinentes a responsabilidade médico-hospitalar.

Público alvo: advogados, operadores do direito, médicos, demais profissionais de áreas afins, além de estudantes de direito.

18h45min – Abertura 

19h às 19h40min – Palestra de abertura:   Autonomia do paciente X autonomia do médico: aspectos éticos.

Palestrante: Dra. Helena Carneiro Leão. Médica. Conselheira do CREMEPE e Presidente da Escola Superior de Ética Médica - ESEM.

Debates (19h40min às 20h)

20h às 20h20min – Lançamento do livro “Direito Médico e da Saúde”, organizado pelos professores Vinicius Calado e Virgínia Colares.

Breve exposição dos organizadores sobre a obra.

20h20min às 21h20min – Painel:    Responsabilidade médica e bioética

Painelistas:

Fernanda Prosini Cadena, bacharela em Direito. Pós-graduanda em Direito Processual Civil e do Trabalho pela ESMATRA, com o tema: Aplicabilidade da teoria da perda de uma chance na responsabilidade civil do médico.

Ítalo Negreiros, Advogado. Pós graduando em Direito Médico e da Saúde pelo Instituto dos Magistrados do Nordeste (IMN). Membro da Comissão de Direito e Saúde da OAB/PE , com o tema: Consentimento informado no direito médico na jurisprudência do TJPE.

Jéssica Ribeiro Costa, bacharela em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP). Advogada. Pós graduanda em Direito Administrativo pela PUC/MG, com o tema: A subjetivação da responsabilidade civil dos hospitais privados.

Lorraine Almeida de Morais, bacharela em direito pela Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP), com o tema: A proteção jurídica dos embriões excedentários.

Debates (21h20min às 21h35min)

Considerações Finais: 21h35min – 21h40min - Encerramento – Prof. Vinicius de Negreiros Calado.

RESPONSABILIDADE MÉDICO-HOSPITALAR

Alunos de Direito do Consumidor, sugiro a leitura do texto adiante mencionado.

REVISTA DE ESTUDOS JURÍDICOS, ANO III- Nº 02 - 2010

RESPONSABILIDADE MÉDICO-HOSPITALAR INTERPRETADA PELO STJ

Vinicius de Negreiros Calado

Resumo

Apurar-se a responsabilidade civil na área médica não é tarefa fácil, notadamente quando ainda existe grande discussão jurídica acerca das interpretações de conceito basilares que são verdadeiras premissas para esta caracterização, seja ela positiva ou negativa. Assim, neste mar revolto de precedentes é preciso que o operador do direito encontre um porto seguro para encorar sua nau, sob pena de vê-la levada à pique pela tormenta de uma tese mau formulada. Este ancoradouro pode ser encontrado na construção jurisprudencial do STJ, objeto de nosso estudo. Feitas análises das recentes decisões do STJ, conclui-se, sem a necessidade de se envidarem grandes elucubrações, que o atual panorama da responsabilidade médico-hospitalar interpretada pelo STJ caminha com seu foco orientado para a aferição da conduta do profissional médico quando o fato determinante da lide versar sobre a atividade médica em si e, noutra ponta, quando a controvérsia for atribuída a falha no serviço nosocomial, não se irá perquirir a conduta culposa, mas apenas se houve ou não uma falha na prestação do serviço que causou um dano ao paciente, caracterizando-se, assim, um fato do serviço hospitalar, com a consequente responsabilidade objetiva do hospital. Partindo destas premissas, o operador do direito terá condições de manejar suas teses de defesa (ou petições iniciais) de modo um pouco mais seguro, consciente, desde o início da lide, de qual a prova se faz necessária para a consecução do resultado que se pretende no feito.

Este artigo foi publicado originalmente na Revista Jurídica Consulex. Por considerá-lo relevante, está sendo republicado a convite do editor.

Publicado na Consulex impressa e republicado em http://www.revista.universo.edu.br/index.php?journal=4pesquisa3&page=article&op=viewArticle&path%5B%5D=497

CONSUMIDOR - Questões para estudo e debate

Estudo de Casos em Grupo – Responsabilidade do Fornecedor

1.      Tiago parou no estacionamento do Shopping ABC para comprar uma capa de celular. Infelizmente, deixou o Shopping sem conseguir comprar o que queria. Ao chegar ao seu carro verificou que o mesmo estava com uma grande “amasso” na porta do motorista. Pergunta-se: Há relação de consumo, já que Tiago nada adquiriu? De quem seria a responsabilidade civil?

2.       Karla recebe pelos Correios um xampu de uma nova marca. Junto com o produto veio uma carta dizendo que ela tinha sido escolhida para experimentar o produto e informar se o mesmo foi de seu agrado. Karla gostou da novidade e experimentou no dia seguinte, tendo sofrido uma crise alérgica que lhe irritou o couro cabelo por dias. Pergunta-se: 1. Há relação de consumo no presente caso ou não porque o produto foi gratuito (amostra grátis)? 2. Pode Karla interpor uma ação contra o fabricante do produto?

3.       Luana acidentou-se num parque de diversões por causa de um problema em um dos brinquedos em 01 de janeiro de 2002, tendo passado seis meses fazendo fisioterapia até ficar caracterizado que a lesão era permanente. Caso ela quisesse interpor uma ação contra a empresa em 02 de janeiro de 2006 já haveria ocorrido a prescrição? Sim ou não? Por quê? Fundamente com base no CDC.

4.       Por causa de uma falha no fornecimento de energia elétrica Sérgio Falcão teve danificado um AR CONDICONADO SPLIT de sua residência. Ao manter contato com a CELPE esta informou que não iria indenizar porque o fato fora decorrente de um raio, logo decorrente de forças da natureza, sendo uma excludente de responsabilidade civil da mesma. Você concorda com o parecer da CELPE? Sim ou não? Por quê? Fundamente.

5.       Dr. João, médico clínico geral, atende em seu consultório há vinte anos, sem ter constituído qualquer empresa, atuando, portanto, como profissional liberal.  Levando-se em conta a responsabilização civil dos profissionais liberais, responda, de forma justificada, aos itens a seguir. A) A relação de Dr. João com seus pacientes ostenta a natureza jurídica de relação de consumo ? B) Neste caso, a responsabilidade civil do Dr. João deve ser subjetiva ou objetiva?  C) Em eventual demanda envolvendo Dr. João e um paciente seu, poderia ser aplicada a inversão do ônus da prova fundada na teoria da carga dinâmica da prova? (XI EXAME DE ORDEM - PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL APLICADA EM 6/10/2013)

Questões - Direito do Consumidor – Responsabilidade do Fornecedor e vícios

Questões - Direito do Consumidor – Responsabilidade do Fornecedor e vícios

1.       Arlindo comprou uma impressora e a mesma quebrou após dois meses de uso regular. Assim, de imediato, Arlindo levou a impressora para a loja onde a adquiriu para solicitar providências. O gerente da loja informou a Arlindo que a mesma tinha garantia de 30 (trinta) dias porque era importada. Pergunta-se: A conduta da empresa está em consonância com o CDC? Sim ou não? Por quê?

2.       Daniele adquiriu um rádio-relógio com garantia contratual de seis meses. O fornecedor agiu corretamente e entregou-lhe o termo de garantia, tendo a mesma conferido a existência de cláusula com tal prazo. Daniele perguntou porque o mesmo não tinha garantia de um ano, tendo o fornecedor dito que ela poderia optar por adquirir uma extensão da garantia, para um ano pagando pouco mais. Pergunta-se: Caso o produto venha a quebrar com seis meses e vinte dias será o fornecedor obrigado a sanar o problema? Obs.: Não se trata de vício oculto.

3.       João Carlos comprou uma máquina fotográfica digital pela televisão no dia 01.11.2005. A máquina chegou em sua residência no dia 10.11.2005. João Carlos só abriu o produto no dia 12.11.2005, momento em que constatou que o produto não satisfazia as suas expectativas. Em 19.11.2005, ou seja, 07 (sete) dias depois de conferir o produto, João Carlos comunicou ao fornecedor que não ficou satisfeito e solicitou o seu dinheiro de volta. Pergunta-se: o fornecedor tem o dever legal de devolver o valor pago a João Carlos? Por quê?

4.       Joaquim contratou os serviços de uma empresa para a pintura de sua casa, tendo a mesma terceirizado a pintura da área externa. Uma semana depois do fim do serviço caiu uma forte chuva, em data de 01.01.2005, tendo a tinta da área externa caído por completo. Revoltado, Joaquim foi até a empresa e exigiu a re-execução do serviço. O gerente da empresa alegou que não iria refazer o serviço porque quem fez a pintura da área externa foi um pintor terceirizado, tendo se limitado a fornecer para Joaquim os dados do pintor. Pergunta-se:

a)      Está correta a atitude da empresa? Porquê?

b)      É preciso que Joaquim demonstre em juízo a culpa do pintor, uma vez que ele é profissional liberal?

c)       Se Joaquim interpusesse uma queixa contra a empresa em 30.03.2005 requerendo a re-execução do serviço qual seria a sua sentença enquanto magistrado (procedente ou improcedente, por quê?)

5.       Carlos e Carla se dirigiram a uma papelaria e adquiriram uma caneta da marca “ABC” do mesmo modelo. Carlos não testou a caneta e a colocou no bolso de sua camisa. Após a aquisição deixa a papelaria e vai almoçar. Já Carla compra a caneta e a guarda dentro de sua bolsa. Quando Carlos tira a caneta do bolso de sua camisa para passar um cheque e pagar a conta do restaurante percebe que a caneta estourara e inutilizara sua camisa. Carla, ao utilizar a caneta pela primeira vez, pega-a de sua bolsa e, ao tentar escrever, percebe que a mesma está estourada e sujou a sua bolsa por completo. Pergunta-se: Estamos diante de vício ou de defeito das canetas? Fundamente.

6.       Carlos comprou um aquecedor elétrico em 2004 da importadora HOTIMPORT com um ano de garantia. No mês de setembro de 2005 o aquecedor quebrou tendo Carlos levado a uma empresa de assistência técnica de sua confiança para avaliação. Diagnosticou-se que o aquecedor precisava repor uma peça. Carlos, então, dirigiu-se à importadora para solicitar a peça de reposição com as referências fornecidas pela assistência técnica. A importadora HOTIMPORT informou a Carlos que havia parado de importar aquele aquecedor no mês passado (agosto de 2005) e que portanto não tinha como ajudá-lo. Pergunta-se: Pode Carlos exigir da importadora HOTIMPORT a disponibilização da peça para aquisição, mesmo tendo ela parado de importar o aquecedor, e ainda assim, mesmo estando o equipamento fora do prazo de garantia legal e contratual?

7.       Um corretor de seguros autônomo adquire um celular novo na loja ABC da operadora ZYX, aproveitando uma promoção que lhe foi oferecida. No ato da compra o aparelho foi habilitado e testado, funcionando perfeitamente. No dia seguinte o telefone celular parou de funcionar sem aparente motivo. Pergunta-se: Sendo o apontado vício de natureza grave (produto não funciona), é plausível a aplicação do § 3º do art. 18 da Lei nº 8.078/90, para fins de dispensar a providência prevista no § 1º do mesmo dispositivo legal ?

8.       Karla recebe pelos Correios um xampu de uma nova marca. Junto com o produto veio uma carta dizendo que ela tinha sido escolhida para experimentar o produto e informar se o mesmo foi de seu agrado. Karla gostou da novidade e experimentou no dia seguinte, tendo sofrido uma crise alérgica que lhe irritou o couro cabelo por dias. Pergunta-se: 1. Há relação de consumo no presente caso ou não porque o produto foi gratuito (amostra grátis)? 2. Pode Karla interpor uma ação contra o fabricante do produto?

9.       Estevão comprou um aparelho de DVD e este apresentou problemas durante a garantia legal (90 dias). Estevão levou para a assistência técnica três vezes, não tendo a mesma sanado o problema. Pode ele interpor uma ação por já ter levado para a assistência três vezes sem solução? 

10.   César comprou uma televisão importada e o comerciante avisou que a mesma não tinha garantia contratual, limitando-se a garantia ao prazo legal. Apresentando a televisão um problema seis meses após a compra haveria ainda garantia? Sim ou não? Por quê? Fundamente com base no CDC.

11.   Carla acidentou-se num parque de diversões por causa de um problema em um dos brinquedos em 01 de janeiro de 2002, tendo passado seis meses fazendo fisioterapia até ficar caracterizado que a lesão era permanente. Caso ela quisesse interpor uma ação contra a empresa em 02 de janeiro de 2006 já haveria ocorrido a prescrição? Sim ou não? Por quê? Fundamente com base no CDC.

Negligência informacional médica

A negligência informacional médica está em debate no cenário nacional. 

Conheça a obra que cunhou o termo em https://www.jurua.com.br/shop_item.asp?id=23311, você pode até mesmo folheá-la em: https://www.jurua.com.br/bv/conteudo.asp?id=23311

Artigo preliminar (2010)
http://www.academia.edu/1145478/NEGLIG%C3%8ANCIA_INFORMACIONAL_UMA_AN%C3%81LISE_JUR%C3%8DDICO-DISCURSIVA_DE_PRECEDENTE_DO_STJ

Dissertação (2012)
Negligência informacional médica: um estudo interdisciplinar dos julgados do Superior Tribunal de Justiça. Dissertação apresentada ao Programa de Mestrado em Direito da UNICAP.

Livro (2014)
https://www.jurua.com.br/shop_item.asp?id=23311

Direito Médico e da Saúde

Fonte: http://www.oabpe.org.br/2014/09/direito-medico-e-saude-e-tema-de-mesa-redonda-a-oab-pe-dia-16-de-outubro/

STJ - Interessante decisão sobre prova emprestada.

Interessante decisão sobre prova emprestada.

O entendimento facilita - e muito - a vida de quem milita, pois reduz o tempo do processo e até mesmo o seu custo, de modo que não seja preciso produzir a mesma prova duas vezes.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA.

Desde que observado o devido processo legal, é possível a utilização de provas colhidas em processo criminal como fundamento para reconhecer, no âmbito de ação de conhecimento no juízo cível, a obrigação de reparação dos danos causados, ainda que a sentença penal condenatória não tenha transitado em julgado. Com efeito, a utilização de provas colhidas no processo criminal como fundamentação para condenação à reparação do dano causado não constitui violação ao art. 935 do CC/2002 (1.525 do CC/16). Ademais, conforme o art. 63 do CPP, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória somente é pressuposto para a sua execução no juízo cível, não sendo, portanto, impedimento para que o ofendido proponha ação de conhecimento com o fim de obter a reparação dos danos causados, nos termos do art. 64 do CPP. AgRg no AREsp 24.940-RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 18/2/2014.

STJ. CDC. Responsabilidade do manobrista na contramão consumerista

Em recente decisão, publicada no seu informativo, o STJ firmou entendimento que, na minha leitura, está em desarcerto com a principiologia do CDC, pois o direito à informação do consumidor não fora levado em consideração, sendo o risco-proveito do fornecedor transferido ao consumidor. Alias, se o roubo é inevitável, cabe a empresa contratar seguro contra roubo e acidentes. Outrossim, se o consumidor não conhece os riscos jamais poderá assumi-los, numa clara transferência da responsabilidade para a vítima.


DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO.


O restaurante que ofereça serviço de manobrista (valet parking) prestado em via pública não poderá ser civilmente responsabilizado na hipótese de roubo de veículo de cliente deixado sob sua responsabilidade, caso não tenha concorrido para o evento danoso. O roubo, embora previsível, é inevitável, caracterizando, nessa hipótese, fato de terceiro apto a romper o nexo de causalidade entre o dano (perda patrimonial) e o serviço prestado. Ressalte-se que, na situação em análise, inexiste exploração de estacionamento cercado com grades, mas simples comodidade posta à disposição do cliente. É certo que a diligência na guarda da coisa está incluída nesse serviço. Entretanto, as exigências de garantia da segurança física e patrimonial do consumidor são menos contundentes do que aquelas atinentes aos estacionamentos de shopping centers e hipermercados, pois, diferentemente destes casos, trata-se de serviço prestado na via pública. REsp 1.321.739-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 5/9/2013.

Mídias sociais e responsabilidade civil

Enquanto não é votado o marco civil da internet no Brasil, o STJ vem construindo/concretizando o nosso direito a respeito da matéria casuisticamente.

Em recentes decisões, o STJ vem tratando da responsabilidade civil dos provedores de conteúdo (neles incluídos os grandes donos das mídias sociais), afastando a regra geral da responsabilidade objetiva em algumas circunstâncias a aplicando a solidariedade no caso de demora na tomada de providências.

São bastante exemplificativos os casos abaixo:

 "o dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02" (Excerto do REsp 1308830/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe 19/06/2012).

"o provedor de internet responderá solidariamente com o usuário autor do dano se não retirar imediatamente o material moralmente ofensivo inserido em sítio eletrônico." (Excerto do AgRg no AREsp 308.163/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 21/05/2013)

Do Dano - Roteiro de aula

Alunos de Civil III da Unicap
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Eis o roteiro de aula para o dia 16 de maio de 2013.

 

DANO

1. Conceito: subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza (patrimonial ou moral). É a lesão a um bem jurídico. (CAVALIERI)

 2. Espécies: Patrimonial, Moral e Estético

3. Dano Patrimonial: Dano emergente e lucro cessante.

3.1. Dano emergente

3.2. Lucro cessante

4. Dano Moral

 É cumulável com o dano material. Súmula 37 do STJ.

STJ/ Súmula 388 - A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral. DJe 01/09/2009 RSTJ vol. 216 p. 743

STJ/Súmula 385        - Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. DJe 08/06/2009 RSTJ vol. 214 p. 541

STJ/Súmula 387 - É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.

DJe 01/09/2009. RSTJ vol. 216 p. 742

 Prova do Dano moral Decorre da própria prova do fato que deu ensejo ao dano mora

 Arbitramento – O dano moral no Brasil não está sujeito à arbitramento – STJ – súmula 281 “A indenização por dano moral não está sujeita a tarifação prevista na Lei de Imprensa”.

 Dano estético – é modalidade de dano moral, segundo Caio Mário e Sérgio Cavalieri. Posicionamento do STJ

 Dano à imagem – art. 20 do NCC

5. Liquidação do Dano

 A indenização mede-se pela extensão do dano. art. 944 do NCC

Nexo Causal

1. Definição: O nexo de causalidade é a relação necessária entre o evento danoso e a ação/omissão que o produziu.

2. Excludentes do Nexo Causal

• Culpa Exclusiva da Vítima;
• Fato de Terceiro;
• Força Maior ou Caso Fortuito;
• Cláusula de não indenizar (não exclui o nexo em si, mas ocorre em razão da convenção).

 

DA INDENIZAÇÃO. DA LIQUIDAÇÃO DO DANO

 

1. Base legal: Artigos 944 à 954 do Código Civil de 2002

2. A medida da indenização

à A indenização mede-se pela extensão do dano. art. 944 do NCC

Objetivo da indenização: recolocar a vítima na situação anterior a da lesão.

“Indenizar pela metade é responsabilizar a vítima pelo resto.” Daniel Pizzaro.

3. Redução da indenização

 

3.1. Desproporção entre a gravidade da culpa e o dano

 

Parágrafo único do 944 – Desproporção entre a gravidade da culpa e o dano – tem o juiz tem a faculdade de reduzir a indenização.

Objetivo: não deixar a vítima no desamparo, nem levar o causador do dano à insolvência (não se aplica à responsabilidade objetiva).

3.2.Culpa concorrente

Artigo 945 – medição da gravidade da culpa da vítima em relação ao evento danoso.

4. Indenização no caso de morte

Artigo 948

§  Danos emergentes – tratamento, funeral e luto;

§  Lucro cessante – prestação de pensão às pessoas a quem o falecido devia alimentos (não se confunde com alimentos)

Despesas com funeral – deve ser provada – arbitramento de 5 salários segundo a doutrina (é uma despesa “inevitável”).

Pensão – fixada com base na sobrevida provável (entre 65 / 70 anos).

Se a vítima não tinha ganho fixo ou não houver prova – um salário mínimo.

5. Indenização no caso de ferimento ou ofensa à saúde

Artigo 949

§  Danos emergentes – tratamento, fisioterapia, cadeira de rodas, prótese, etc;

§  Lucro cessante – prestação de pensão até o fim da incapacidade;

6. Inabilitação para a profissão

Art. 950

§  Idem – art. 949;

§  Pode exigir o pagamento de uma só vez (parágrafo único do art. 950).

7. Exercício de atividade profissional (Médico, Dentista, etc.)

Artigo 951 – Aplica-se a regra do art. 948 , 949 e 950

8. Casuística (De acordo com a jurisprudência)

8.1. Pensão aos pais por morte de filho: até a idade de 65 anos, reduzindo-se a metade a partir dos 25 anos.

8.2. Pensão ao filho pela morte dos pais: até os 25 anos.

8.3. Previdência/Seguro: não há compensação.

8.4. 13.º Salário: Deve ser paga.

8.5. Correção monetária: Súmula 43 do STJ “Incide correção monetária sobre a dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.”

8.6. Juros de mora: Art. 406 do CC/02 – Divergências: SELIC / 1% ao mês (CTN art. 161, parágrafo 1.º)

8.7. Legitimação para postular indenização:

§  Cônjuge/companheira/filhos – independe de prova da dependência econômica;

§  Outros parentes – depende de prova da dependência econômica;

§  Em ambos os casos cabível é o pleito de dano moral.

9. Revisão do Dano

à Ação de Revisão de Pensionamento (Caio Mário, Cavalieri, Aguiar Dias, etc.)

à STJ RESP 22.549-1/SP - Base legal referido na decisão: Art. 602, parágrafo 3.º do CPC (Revogado pela Lei 11.232/05). “Se fixada a prestação de alimentos sobrevier modificação nas condições econômicas poderá a parte pedir ao juiz, conforme as circunstancias, redução ou aumento do encargo”

à Eficácia na nova sentença “ex nunc”. Efeitos não retroativos.

Minha dissertação on-line

Amigos,

Disponibilizo minha dissertação, através do site da Unicap, no link abaixo.


Negligência informacional médica: um estudo interdisciplinar dos julgados do Superior Tribunal de Justiça.


http://www.unicap.br/tede/tde_arquivos/4/TDE-2012-10-09T150352Z-527/Publico/dissertacao_vinicius_calado.pdf

Trata-se da versão final entregue e publicada.


Banca Examinadora:

Presidente e Orientadora: Profa. Dra. Virgínia Colares Soares Figueirêdo Alves (UNICAP)

Co-orientador: Prof. Dr. Roberto Wanderley Nogueira (UNICAP)

Examinador Externo: Prof. Dr. Paulo Luiz Neto Lôbo (UFPE)

Examinador Interno: Prof. Dr. Roberto Paulino de Albuquerque Júnior (UNICAP)

Examinadora Interna: Profa. Dra. Carolina Valença Ferraz (UNICAP)

Artigo nosso publicado na Revista Jurídica Consulex,

Reproduzo artigo nosso publicado na Revista Jurídica Consulex, Ano XIII, número 299, 30 de junho de 2009, p. 34-36, para subsidiar no nosso debate sob responsabilidade médica à luz do CDC.

Responsabilidade Médico-hospitalar interpretada pelo STJ[1]

Sumário: 1. Introdução;2. Responsabilidade do profissional médico em geral. Responsabilidade Subjetiva; 3. Responsabilidade do Cirurgião Plástico; 4. Responsabilidade pelo fato do serviço hospitalar. 5. Conclusão

1. Introdução

Apurar-se a responsabilidade civil na área médica não é tarefa fácil, notadamente quando ainda existe grande discussão jurídica acerca das interpretações de conceito basilares que são verdadeiras premissas para esta caracterização, seja ela positiva ou negativa.

O operador do direito menos antenado com o Direito Médico, ou aquele que se inicia no estudo da responsabilidade médico-hospitalar, pode se surpreender com o sem número de decisões discrepantes que vão desde aquelas fundamentadas na clássica responsabilidade subjetiva do profissional até as mais inovadoras que tem por fundamento a teoria do risco do negócio, aplicando a responsabilidade objetiva pelo fato do serviço.

Assim, neste mar revolto de precedentes é preciso que o operador do direito encontre um porto seguro para encorar sua nau, sob pena de vê-la levada à pique pela tormenta de uma tese mau formulada. Este ancoradouro pode ser encontrado na construção jurisprudencial do STJ, objeto de nosso estudo.

O STJ – Superior Tribunal de Justiça tem ao longo dos últimos 10 (dez) anos construído sólida e esmerada jurisprudência sobre o tema, notadamente quanto aos seguintes aspectos que pretendemos abordar neste artigo: responsabilidade do profissional médico em geral, responsabilidade do cirurgião plástico, responsabilidade pelo fato do serviço hospitalar.

Inicialmente, cumpre-nos destacar que a competência em razão da matéria (natureza da relação jurídica litigiosa) no STJ – Superior Tribunal de Justiça, segundo o seu Regimento Interno (art. 9º., § 2º, III), é da Segunda Seção, pois compete a mesma processar e julgar os processos relativos a responsabilidade civil, sendo a Segunda Seção composta pela Terceira e Quarta Turma do STJ. Em outras palavras a responsabilidade civil médico-hospitalar (exceto quando há responsabilidade do Estado) está sob os auspícios de dez Ministros componentes da Terceira e Quarta Turma do STJ. (RI, STJ, art. 2º, “§ 4º. As Seções compreendem seis Turmas, constituídas de cinco Ministros cada uma”).

2. Responsabilidade do profissional médico em geral. Responsabilidade Subjetiva.

De forma reiterada o STJ tem se manifestado no sentido de que a culpa, em regra, é elemento indispensável para a caracterização da responsabilidade civil do médico[2], seja durante a vigência do Código Civil de 1916, seja com o advento do Código de Defesa do Consumidor, ou ainda após a vigência do Código Civil de 2002 que nos trouxe em seu art. 927, parágrafo único a responsabilidade objetiva em face do risco da atividade. Atualmente é pacífica a jurisprudência do STJ quanto ao entendimento da relação médico paciente como uma relação de consumo e, por ilação, clara é a aplicação da regra contida no parágrafo 4º. do art. 14 do CDC (Responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais). Neste sentido recente decisão da Quarta Turma (destaques nossos):

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MÉDICO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ARTIGO 131 DO CÓDIGO CIVIL.

1. O sistema processual civil abraça o princípio do livre convencimento motivado, que, inclusive está  positivado no artigo 131 do Código de Processo Civil,  impondo ao julgador a indicação dos motivos de suas conclusões.

Na hipótese em que a ação proposta tem sustentação na existência de erro médico, uma vez que realizada perícia, deve o julgador indicar os motivos pelos quais resolve concluir pela obrigação de indenizar, tomando posição oposta às conclusões do perito, mormente quando outras provas não existem nos autos.

2. A  responsabilidade do médico pressupõe o estabelecimento do nexo causal entre causa e efeito da alegada falta médica, tendo em vista que, embora se trate de responsabilidade contratual - cuja obrigação gerada é de meio -, é subjetiva, devendo ser comprovada ainda a culpa do profissional.

3. Recurso especial provido. (REsp 1078057/MG, Rel. Ministro  JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 26/02/2009)

Assim, nas relações médico-paciente em geral inexistem questões de alta indagação a merecer aprofundado estudo no tocante a aplicação da responsabilidade subjetiva, o mesmo não se podendo asseverar quanto a responsabilidade do cirurgião plástico.

3. Responsabilidade do Cirurgião Plástico.

Para muitos operadores do direto houve uma mudança de paradigma com a prolação da decisão do RESP nº 81.101/99, momento em que toda cirurgia estética ou plástica passou a ser tratada por parte da comunidade jurídica como sendo indiscriminadamente uma obrigação contratual de resultado.

Eis a ementa do acórdão retro-mencionado:

CIVIL E PROCESSUAL - CIRURGIA ESTÉTICA OU PLÁSTICA -OBRIGAÇÃO DE RESULTADO (RESPONSABILIDADE CONTRATUAL OU OBJETIVA) -INDENIZAÇÃO -INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. I - Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado (Responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo não cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade. II - Cabível a inversão do ônus da prova. III -Recurso conhecido e provido. (RESP nº 81.101/ Rel. Min. Waldemar Zveiter, Terceira Turma, DJ de 31/05/99).

Inúmeros artigos, monografias e dissertações foram escritas desde então, ora defendendo o posicionamento do acórdão, ora tentando desconstruir o que fora ali assentado. Juridicamente defensáveis, ambos os pontos de vista apenas não podem ser adotados como verdades absoltas, posto que, de fato, a verdade emerge do caso concreto levado a juízo, em face de suas peculiaridades. O equívoco de muitos residia justamente neste particular, ao deparar-se com um caso de cirurgia plástica, sentenciar-se: obrigação de resultado.

Em verdade, após o advento do RESP nº 81.101/99 o STJ vinha adotando de forma contínua a responsabilidade objetiva para os casos de cirurgia estética/plástica.

Fato novo, e alentador para os defensores da obrigação de meio do cirurgião plástico, é que alguns recentes acórdãos voltaram a abordar a conduta culposa, mesmo em se tratando de cirurgia plástica. O que, no nosso sentir, demostra um retorno à uma análise mais amiúde da culpa médica que é insofismavelmente complexa e não pode ser dirimida com fórmulas prontas. No acórdão do AgRg no Ag 818.144/SP houve o expresso reconhecimento da negligência do cirurgião plástico por violação de seu dever de informar acerca dos riscos do procedimento:

CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA. DANO MORAL. O médico que deixa de informar o paciente acerca dos riscos da cirurgia incorre em negligência, e responde civilmente pelos danos resultantes da operação. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 818.144/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 09.10.2007, DJ 05.11.2007 p. 264)

O Ministro Relator Ari Pargendler em seu voto,  destacou inclusive que “a culpa é um conceito jurídico e que pode ser revista no âmbito do recurso especial”, concluindo que “a imputação da culpa constitui uma questão de direito apropriada ao recurso especial”.

Cabe ao advogado hábil explicitar claramente em seus recursos a questão jurídica da imputação da culpa, prequestionado-a, de modo conseguir manejar sem dificuldade o Recurso Especial.

Em outra decisão, esta datada de 2006, a Terceira Turma entendeu pela aplicação do parágrafo quarto do art. 14 do CDC para um caso de imputação de erro médico que teria sido praticado por um cirurgião plástico:

RECURSO ESPECIAL. ERRO MÉDICO. CIRURGIÃO PLÁSTICO. PROFISSIONAL LIBERAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO CONSUMERISTA.

I -Conforme precedentes firmados pelas turmas que compõem a Segunda Seção, é de se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos serviços prestados pelos profissionais liberais, com as ressalvas do § 4º do artigo 14.

II -O fato de se exigir comprovação da culpa para poder responsabilizar o profissional liberal pelos serviços prestados de forma inadequada, não é motivo suficiente para afastar a regra de prescrição estabelecida no artigo 27 da legislação consumerista, que é especial em relação às normas contidas no Código Civil. Recurso especial não conhecido. (REsp 731.078/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13.12.2005, DJ 13.02.2006 p. 799)

Em resumo, em que pese a existência de inúmeros precedentes calcados na responsabilidade objetiva do cirurgião plástico na cirurgias chamadas embelezadoras, percebe-se uma tendência do STJ em analisar as questões relativas ao erro médico sob a égide da conduta culposa, ainda que em certos casos possa caracterizar-se a responsabilidade objetiva do cirurgião plástico pela promessa de resultado, o que não é a regra.

4. Responsabilidade pelo fato do serviço hospitalar.

No tocante a responsabilidade hospitalar há que se distinguir inicialmente se o fato que se constitui como objeto controverso da demanda é a responsabilidade hospitalar pelo fato do serviço prestado pelo médico (atividade médica em si)  ou  a responsabilidade hospitalar pelo fato da internação. No primeiro caso estaremos diante da responsabilidade subjetiva e, no segundo, responsabilidade objetiva.

Esclarecedor é o julgado abaixo transcrito[3] que estabelece de modo conciso e claro que inexistindo culpa do médico não poderá haver responsabilidade do hospital se fora afastada a culpa médica. E, noutro extremo, haverá responsabilidade objetiva do nosocômio quando o dano decorrer diretamente da atividade empresarial do estabelecimento hospitalar, o chamado fato da internação, que congrega a estadia do paciente, exames e diagnósticos.

CIVIL. INDENIZAÇÃO. MORTE. CULPA. MÉDICOS. AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE. OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE.  1 -A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido são as normas dos arts. 159, 1521, III, e 1545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 donovo Código Civil, bem com a súmula 341 -STF (É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.).  2 - Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar indenização por morte de paciente.  3 -O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento  empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e não aos serviços técnicos-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação  subjetiva de preposição (culpa). 4 -Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido. (REsp 258.389/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 16.06.2005, DJ 22.08.2005 p. 275)

Nesta mesma esteira de raciocínio a decisão emanada do REsp 629.212/RJ:

RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDOR. INFECÇÃO HOSPITALAR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. ART. 14 DO CDC. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. O hospital responde objetivamente pela infecção hospitalar, pois esta decorre do fato da internação e não da atividade médica em si. O valor arbitrado a título de danos morais pelo Tribunal a quo não se revela exagerado ou desproporcional às peculiaridades da espécie, não justificando a excepcional intervenção desta Corte para revê-lo. Recurso especial não conhecido. (REsp 629.212/RJ, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 15.05.2007, DJ 17.09.2007 p. 285)

E esta outra ementa de decisão ainda mais recente (dezembro de 2008), adiante transcrita, lapida o entendimento de que a responsabilidade objetiva do hospital só tem lugar quando resta claro que houve falha do serviço ou, para usar a linguagem do CDC, fato do serviço. Ou seja, um acontecimento danoso decorrente da má prestação do serviço hospitalar.

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. NEGLIGÊNCIA. INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. 1. A doutrina tem afirmado que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, indicando o parágrafo primeiro do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor como a norma sustentadora de tal entendimento. Contudo, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar. 2. Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual – vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor técnica e diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do profissional – teoria da responsabilidade subjetiva. No entanto, se, na ocorrência de dano impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação. 3. O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal procedimento representa um mínimo de organização empresarial. 4. Recurso especial do Hospital e Maternidade São Lourenço Ltda. provido. (REsp 908.359/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/08/2008, DJe 17/12/2008)

Em fecho, transcreva-se ainda ementa de decisão recente (novembro de 2008) cujo objeto fora um erro de diagnóstico, onde  fora caracterizada a responsabilidade objetiva do hospital.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. DIAGNÓSTICO DE GESTAÇÃO GEMELAR. EXISTÊNCIA DE UM ÚNICO NASCITURO. DANO MORAL CONFIGURADO. EXAME. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - O exame ultrassonográfico para controle de gravidez implica em obrigação de resultado, caracterizada pela responsabilidade objetiva. II - O erro no diagnóstico de gestação gemelar, quando existente um único nascituro, resulta em danos morais passíveis de indenização. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 744.181/RN, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 26/11/2008)

5. Conclusão

Feitas estas breves análises das recentes decisões do STJ, conclui-se, sem a necessidade de se envidarem grandes elucubrações, que o atual panorama da responsabilidade médico-hospitalar interpretada pelo STJ caminha com seu foco orientado para a aferição da conduta do profissional médico quando o fato determinante da lide versar sobre a atividade médica em si e, noutra ponta, quando a controvérsia for atribuída a falha no serviço nosocomial, não se irá perquirir a conduta culposa, mas apenas se houve ou não uma falha na prestação do serviço que causou um dano ao paciente, caracterizando-se, assim, um fato do serviço hospitalar, com a consequente responsabilidade objetiva do hospital. Partindo destas premissas, o operador do direito terá condições de manejar suas teses de defesa (ou petições iniciais) de modo um pouco mais seguro, consciente, desde o início da lide, de qual prova se faz necessária para a consecução do resultado que se pretende no feito.

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[1]    Artigo publicado na Revista Jurídica Consulex, Ano XIII, número 299, 30 de junho de 2009, p. 34-36.

[2]             Neste sentido os seguintes precedentes: (REsp 244.838/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 30.05.2006, DJ 26.06.2006 p. 148), (REsp 731.078/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13.12.2005, DJ 13.02.2006 p. 799), (REsp 258.389/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 16.06.2005, DJ 22.08.2005 p. 275), (REsp 171.988/RS, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, julgado em 24.05.1999, DJ 28.06.1999 p. 104).

[3]             REsp 258.389/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 16.06.2005, DJ 22.08.2005 p. 275.