Reproduzo artigo nosso publicado na Revista Jurídica Consulex, Ano XIII, número 299, 30 de junho de 2009, p. 34-36, para subsidiar no nosso debate sob responsabilidade médica à luz do CDC.
Responsabilidade Médico-hospitalar interpretada pelo
STJ
Sumário: 1. Introdução;2.
Responsabilidade do profissional médico em geral. Responsabilidade Subjetiva;
3. Responsabilidade do Cirurgião Plástico; 4. Responsabilidade pelo fato do
serviço hospitalar. 5. Conclusão
1. Introdução
Apurar-se a responsabilidade civil na área médica não é tarefa fácil,
notadamente quando ainda existe grande discussão jurídica acerca das
interpretações de conceito basilares que são verdadeiras premissas para esta
caracterização, seja ela positiva ou negativa.
O operador do direito menos antenado com o Direito Médico, ou aquele que
se inicia no estudo da responsabilidade médico-hospitalar, pode se surpreender
com o sem número de decisões discrepantes que vão desde aquelas fundamentadas
na clássica responsabilidade subjetiva do profissional até as mais inovadoras
que tem por fundamento a teoria do risco do negócio, aplicando a
responsabilidade objetiva pelo fato do serviço.
Assim, neste mar revolto de precedentes é preciso que o operador do
direito encontre um porto seguro para encorar sua nau, sob pena de vê-la levada
à pique pela tormenta de uma tese mau formulada. Este ancoradouro pode ser
encontrado na construção jurisprudencial do STJ, objeto de nosso estudo.
O STJ – Superior Tribunal de Justiça tem ao longo dos últimos 10 (dez)
anos construído sólida e esmerada jurisprudência sobre o tema, notadamente
quanto aos seguintes aspectos que pretendemos abordar neste artigo:
responsabilidade do profissional médico em geral, responsabilidade do cirurgião
plástico, responsabilidade pelo fato do serviço hospitalar.
Inicialmente, cumpre-nos destacar que a competência em razão da matéria
(natureza da relação jurídica litigiosa) no STJ – Superior Tribunal de Justiça,
segundo o seu Regimento Interno (art. 9º., § 2º, III), é da Segunda Seção, pois
compete a mesma processar e julgar os processos relativos a responsabilidade
civil, sendo a Segunda Seção composta pela Terceira e Quarta Turma do STJ. Em
outras palavras a responsabilidade civil médico-hospitalar (exceto quando há
responsabilidade do Estado) está sob os auspícios de dez Ministros componentes
da Terceira e Quarta Turma do STJ. (RI, STJ, art. 2º, “§ 4º. As Seções compreendem seis Turmas, constituídas de
cinco Ministros cada uma”).
2. Responsabilidade do profissional médico em geral.
Responsabilidade Subjetiva.
De forma reiterada o STJ tem se manifestado no sentido de que a culpa, em
regra, é elemento indispensável para a caracterização da responsabilidade civil
do médico
,
seja durante a vigência do Código Civil de 1916, seja com o advento do Código
de Defesa do Consumidor, ou ainda após a vigência do Código Civil de 2002 que
nos trouxe em seu art. 927, parágrafo único a responsabilidade objetiva em face
do risco da atividade. Atualmente é pacífica a jurisprudência do STJ quanto ao
entendimento da relação médico paciente como uma relação de consumo e, por
ilação, clara é a aplicação da regra contida no parágrafo 4º. do art. 14 do CDC
(Responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais). Neste sentido recente
decisão da Quarta Turma (destaques nossos):
DIREITO
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MÉDICO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO
MOTIVADO. ARTIGO 131 DO CÓDIGO CIVIL.
1. O sistema
processual civil abraça o princípio do livre convencimento motivado, que,
inclusive está positivado no artigo 131
do Código de Processo Civil, impondo ao
julgador a indicação dos motivos de suas conclusões.
Na hipótese
em que a ação proposta tem sustentação na existência de erro médico, uma vez
que realizada perícia, deve o julgador indicar os motivos pelos quais resolve
concluir pela obrigação de indenizar, tomando posição oposta às conclusões do
perito, mormente quando outras provas não existem nos autos.
2. A responsabilidade do médico pressupõe o estabelecimento
do nexo causal entre causa e efeito da alegada falta médica, tendo em vista
que, embora se trate de responsabilidade contratual - cuja obrigação gerada é
de meio -, é subjetiva, devendo ser comprovada ainda a culpa do profissional.
3. Recurso
especial provido. (REsp 1078057/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado
em 10/02/2009, DJe 26/02/2009)
Assim, nas relações médico-paciente em geral inexistem questões de alta
indagação a merecer aprofundado estudo no tocante a aplicação da
responsabilidade subjetiva, o mesmo não se podendo asseverar quanto a responsabilidade
do cirurgião plástico.
3. Responsabilidade do Cirurgião Plástico.
Para muitos operadores do direto houve uma mudança de paradigma com a
prolação da decisão do RESP nº 81.101/99, momento em que toda cirurgia estética
ou plástica passou a ser tratada por parte da comunidade jurídica como sendo
indiscriminadamente uma obrigação contratual de resultado.
Eis a ementa do acórdão retro-mencionado:
CIVIL E PROCESSUAL -
CIRURGIA ESTÉTICA OU PLÁSTICA -OBRIGAÇÃO DE RESULTADO (RESPONSABILIDADE
CONTRATUAL OU OBJETIVA) -INDENIZAÇÃO -INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. I - Contratada
a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de
resultado (Responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo não
cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma
irregularidade. II - Cabível a inversão do ônus da prova. III -Recurso
conhecido e provido. (RESP nº 81.101/ Rel. Min. Waldemar Zveiter, Terceira
Turma, DJ de 31/05/99).
Inúmeros artigos, monografias e dissertações foram escritas desde então,
ora defendendo o posicionamento do acórdão, ora tentando desconstruir o que
fora ali assentado. Juridicamente defensáveis, ambos os pontos de vista apenas
não podem ser adotados como verdades absoltas, posto que, de fato, a verdade
emerge do caso concreto levado a juízo, em face de suas peculiaridades. O
equívoco de muitos residia justamente neste particular, ao deparar-se com um
caso de cirurgia plástica, sentenciar-se: obrigação de resultado.
Em verdade, após o advento do RESP nº 81.101/99 o STJ vinha adotando de
forma contínua a responsabilidade objetiva para os casos de cirurgia
estética/plástica.
Fato novo, e alentador para os defensores da obrigação de meio do
cirurgião plástico, é que alguns recentes acórdãos voltaram a abordar a conduta
culposa, mesmo em se tratando de cirurgia plástica. O que, no nosso sentir,
demostra um retorno à uma análise mais amiúde da culpa médica que é insofismavelmente
complexa e não pode ser dirimida com fórmulas prontas. No acórdão do AgRg no Ag
818.144/SP houve o expresso reconhecimento da negligência do cirurgião plástico
por violação de seu dever de informar acerca dos riscos do procedimento:
CIVIL. RESPONSABILIDADE
CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA. DANO MORAL. O médico que deixa de informar o paciente
acerca dos riscos da cirurgia incorre em negligência, e responde civilmente
pelos danos resultantes da operação. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag
818.144/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em
09.10.2007, DJ 05.11.2007 p. 264)
O Ministro Relator Ari Pargendler em seu voto, destacou inclusive que “a culpa é um
conceito jurídico e que pode ser revista no âmbito do recurso especial”, concluindo
que “a imputação da culpa constitui uma questão de direito apropriada ao
recurso especial”.
Cabe ao advogado hábil explicitar claramente em seus recursos a questão
jurídica da imputação da culpa, prequestionado-a, de modo conseguir manejar sem
dificuldade o Recurso Especial.
Em outra decisão, esta datada de 2006, a Terceira Turma entendeu pela
aplicação do parágrafo quarto do art. 14 do CDC para um caso de imputação de
erro médico que teria sido praticado por um cirurgião plástico:
RECURSO ESPECIAL. ERRO
MÉDICO. CIRURGIÃO PLÁSTICO. PROFISSIONAL LIBERAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO CONSUMERISTA.
I -Conforme precedentes
firmados pelas turmas que compõem a Segunda Seção, é de se aplicar o Código de
Defesa do Consumidor aos serviços prestados pelos profissionais liberais, com
as ressalvas do § 4º do artigo 14.
II -O fato de se exigir
comprovação da culpa para poder responsabilizar o profissional liberal pelos
serviços prestados de forma inadequada, não é motivo suficiente para afastar a
regra de prescrição estabelecida no artigo 27 da legislação consumerista, que é
especial em relação às normas contidas no Código Civil. Recurso especial não
conhecido. (REsp 731.078/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado
em 13.12.2005, DJ 13.02.2006 p. 799)
Em resumo, em que pese a existência de inúmeros precedentes calcados na
responsabilidade objetiva do cirurgião plástico na cirurgias chamadas
embelezadoras, percebe-se uma tendência do STJ em analisar as questões
relativas ao erro médico sob a égide da conduta culposa, ainda que em certos
casos possa caracterizar-se a responsabilidade objetiva do cirurgião plástico
pela promessa de resultado, o que não é a regra.
4. Responsabilidade pelo fato do serviço hospitalar.
No tocante a responsabilidade hospitalar há que se distinguir
inicialmente se o fato que se constitui como objeto controverso da demanda é a
responsabilidade hospitalar pelo fato do serviço prestado pelo médico
(atividade médica em si) ou a responsabilidade hospitalar pelo fato da
internação. No primeiro caso estaremos diante da responsabilidade subjetiva e,
no segundo, responsabilidade objetiva.
Esclarecedor é o julgado abaixo transcrito
que estabelece de modo conciso e claro que inexistindo culpa do médico não
poderá haver responsabilidade do hospital se fora afastada a culpa médica. E,
noutro extremo, haverá responsabilidade objetiva do nosocômio quando o dano
decorrer diretamente da atividade empresarial do estabelecimento hospitalar, o
chamado fato da internação, que congrega a estadia do paciente, exames e
diagnósticos.
CIVIL.
INDENIZAÇÃO. MORTE. CULPA. MÉDICOS. AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO. HOSPITAL.
RESPONSABILIDADE. OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE.
1 -A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação
técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por
convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos
prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido são as normas
dos arts. 159, 1521, III, e 1545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos
arts. 186 e 951 donovo Código Civil, bem com a súmula 341 -STF (É presumida a
culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.). 2 - Em razão disso, não se pode dar
guarida à tese do acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo
expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade
objetiva do hospital, para condená-lo a pagar indenização por morte de paciente. 3 -O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina,
não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele
prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital,
circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o
estabelecimento empresarial propriamente
dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação),
instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames,
radiologia), etc e não aos serviços técnicos-profissionais dos médicos que ali
atuam, permanecendo estes na relação
subjetiva de preposição (culpa). 4 -Recurso especial conhecido e provido
para julgar improcedente o pedido. (REsp 258.389/SP, Rel. Ministro FERNANDO
GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 16.06.2005, DJ 22.08.2005 p. 275)
Nesta mesma esteira de raciocínio a decisão emanada do REsp 629.212/RJ:
RESPONSABILIDADE
CIVIL. CONSUMIDOR. INFECÇÃO HOSPITALAR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL.
ART. 14 DO CDC. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. O hospital responde
objetivamente pela infecção hospitalar, pois esta decorre do fato da internação
e não da atividade médica em si. O valor arbitrado a título de danos
morais pelo Tribunal a quo não se revela exagerado ou desproporcional às
peculiaridades da espécie, não justificando a excepcional intervenção desta
Corte para revê-lo. Recurso especial não conhecido. (REsp 629.212/RJ, Rel.
Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 15.05.2007, DJ 17.09.2007
p. 285)
E esta outra ementa de decisão ainda mais recente (dezembro de 2008),
adiante transcrita, lapida o entendimento de que a responsabilidade objetiva do
hospital só tem lugar quando resta claro que houve falha do serviço ou, para
usar a linguagem do CDC, fato do serviço. Ou seja, um acontecimento danoso
decorrente da má prestação do serviço hospitalar.
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE
CIVIL. ERRO MÉDICO. NEGLIGÊNCIA. INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. 1. A doutrina
tem afirmado que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é
objetiva, indicando o parágrafo primeiro do artigo 14 do Código de Defesa do
Consumidor como a norma sustentadora de tal entendimento. Contudo, a
responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha
de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital.
Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional
médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de
emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de
indenizar. 2. Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual
– vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor
técnica e diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no
seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico
assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento
de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do
profissional – teoria da responsabilidade subjetiva. No entanto, se, na
ocorrência de dano impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros
cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de
resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso
leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente
sai curado ou será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas
da legislação. 3. O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que
utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para
caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal
procedimento representa um mínimo de organização empresarial. 4. Recurso
especial do Hospital e Maternidade São Lourenço Ltda. provido. (REsp
908.359/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO
DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/08/2008, DJe 17/12/2008)
Em fecho, transcreva-se ainda ementa de
decisão recente (novembro de 2008) cujo objeto fora um erro de
diagnóstico, onde fora caracterizada a
responsabilidade objetiva do hospital.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. DIAGNÓSTICO DE GESTAÇÃO GEMELAR. EXISTÊNCIA DE UM
ÚNICO NASCITURO. DANO MORAL CONFIGURADO. EXAME. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - O exame
ultrassonográfico para controle de gravidez implica em obrigação de resultado,
caracterizada pela responsabilidade objetiva. II - O erro no
diagnóstico de gestação gemelar, quando existente um único nascituro, resulta
em danos morais passíveis de indenização. Agravo regimental improvido. (AgRg no
Ag 744.181/RN, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em
11/11/2008, DJe 26/11/2008)
5. Conclusão
Feitas estas breves análises das recentes
decisões do STJ, conclui-se, sem a necessidade de se envidarem grandes
elucubrações, que o atual panorama da responsabilidade médico-hospitalar
interpretada pelo STJ caminha com seu foco orientado para a aferição da conduta
do profissional médico quando o fato determinante da lide versar sobre a
atividade médica em si e, noutra ponta, quando a controvérsia for atribuída a
falha no serviço nosocomial, não se irá perquirir a conduta culposa, mas apenas
se houve ou não uma falha na prestação do serviço que causou um dano ao
paciente, caracterizando-se, assim, um fato do serviço hospitalar, com a
consequente responsabilidade objetiva do hospital. Partindo destas premissas, o
operador do direito terá condições de manejar suas teses de defesa (ou petições
iniciais) de modo um pouco mais seguro, consciente, desde o início da lide, de
qual prova se faz necessária para a consecução do resultado que se pretende no
feito.
[2]
Neste sentido os seguintes precedentes: (REsp 244.838/MG, Rel. Ministro ALDIR
PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 30.05.2006, DJ 26.06.2006 p. 148),
(REsp 731.078/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em
13.12.2005, DJ 13.02.2006 p. 799), (REsp 258.389/SP, Rel. Ministro FERNANDO
GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 16.06.2005, DJ 22.08.2005 p. 275), (REsp
171.988/RS, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, julgado em
24.05.1999, DJ 28.06.1999 p. 104).
[3]
REsp 258.389/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em
16.06.2005, DJ 22.08.2005 p. 275.
