Questões de Contratos em espécie para estudo

1. Marque V para VERDADEIRO ou F para FALSO e justifique em seguida caso a resposta seja falsa: [Valor 1,0 (um ponto) cada questão]    

a)              (___)    Não se podem revogar as doações modais por ingratidão com encargo já cumprido, mesmo que o donatário atente contra a vida do doador.

b)             (___)    O cheque especial é uma modalidade de empréstimo na forma de mútuo oneroso, pois dinheiro é um bem fungível e são cobrados juros pela instituição financeira.

c)              (___)   O comodato comporta a forma onerosa, chamado comodato modal, onde o comodante remunera o comodatário pelo uso da coisa, mediante a realização de determinado encargo.

d)             (___)   O “aluguel pena” ocorre quando o locatário não restitui a coisa alugada após o término do contrato, momento em que o locador notifica o locatário e determina o novo valor do aluguel que terá vigência até que o locatário restitua o bem locado.

2. Num incêndio João Carlos salva todos os animais de seu sítio, exceto um cavalo que fora emprestado por Thiago para cruzar com uma égua sua. Thiago, no dia seguinte ao ocorrido, procura João Carlos e pede uma indenização no valor do cavalo. João Carlos Filho, estudante de direito, diz ao pai João Carlos que Thiago está errado, pois “o bem perece para o dono” e seu pai não teve culpa do incêndio. Você concorda com João Carlos Filho? Sim ou não? Porquê?

Lúcia celebrou um negócio jurídico com sua amiga Cláudia cujo objeto do contrato era o empréstimo de seu (Lúcia) gato siamês reprodutor pelo prazo de três meses, com a condição de que Cláudia custeasse o tratamento veterinário do mesmo durante o período que este estivesse a sua disposição. Pergunta-se: a) Qual a espécie de empréstimo celebrado, uma vez que um gato (animal) é um bem fungível? b) A condição estabelecida não desvirtuaria o contrato de empréstimo, passando o mesmo a ser uma verdadeira locação?

3. O sr. Marcos entregou em locação ao sr. João um computador de sua propriedade pelo prazo certo e determinado de um ano. O preço pactuado fora de R$ 100,00 por mês. No fim do primeiro mês do contrato, mesmo tendo o locatário aparentemente utilizado-se do bem para o uso normal, o computador, sem aparente motivo, parou de funcionar, tendo o sr. João comunicado o fato de imediato ao sr. Marcos e entregando-o no estado em que o mesmo se encontrava (quebrado). Marcos verificou que o problema fora a existência de água no teclado e monitor. Diante da situação acima, pergunta-se: De quem é a responsabilidade pelo conserto do bem?

4. Éster celebrou um contrato com sua amiga Ana cujo objeto era o empréstimo de sua casa de praia. Como Ana gosta de animais, Éster, que iria viajar, pediu que durante aquele período ela cuidasse de seus gatos, alimentado-os e cuidando para que os cachorros que são soltos a noite para tomar conta do terreno da casa não machucassem os mesmos. Ana tem um gato angorá e o levou para a casa de praia de Éster, juntamente com os dois Siameses de Éster. Ocorre que numa noite um cão de guarda da casa soltou-se e Ana correu para salvar o seu gatinho angorá que se encontrava junto aos de Éster. Por azar um dos gatinhos de Éster foi pego pelo cão e veio a morrer. Pode Éster acionar Ana com base no art. 583 do Código Civil de 2002?

5. Analise o acórdão abaixo em confronto com o art. 581 do CC/2002 e responda se  o comodante tem direito de exigir a retomada do bem antes de findo o prazo convencionado ou presumido.  “REINTEGRAÇÃO DE POSSE – COMODATO – PRAZO INDETERMINADO – NOTIFICAÇÃO – Tratando-se de comodato por prazo indeterminado, para a restituição do bem é suficiente a notificação do comodatário, conforme, aliás, estabelecido em contrato. Empréstimo do imóvel para uso temporário, a critério dos comodantes. Recurso especial não conhecido. (STJ – REsp 236454 – MG – 4ª T. – Rel. p/o Ac. Min. Barros Monteiro – DJU 11.06.2001 – p. 00227)”

Reunião do Projeto de Livro Colaborativo de Direito Civil

Hoje pela manhã 18 ex-alunos compareceram a 

Universidade Católica de Pernambuco 

- em plenas férias acadêmicas - 

para participar da primeira reunião de trabalho do 

projeto de livro colaborativo de Direito Civil.

Cada aluno irá escrever um capítulo do livro 

contendo um tema do programa da disciplina.

O objetivo é produzir um material de qualidade

 para os colegas de curso e despertar o gosto pela pesquisa.

Obrigado pela presença, bom trabalho e boas festas.

Vamos em frente que 2014 promete!

O FATO DO SERVIÇO MÉDICO E AS EXIMENTES DO CASO FORTUITO E DE FORÇA MAIOR

Amigos,

Compartilho abaixo o resumo de um dos artigos irei apresentar no CONPEDI.

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O FATO DO SERVIÇO MÉDICO E AS EXIMENTES DO CASO FORTUITO E DE FORÇA MAIOR: POR SUA APLICAÇÃO RESTRITA EM RESPEITO AO DIREITO À INFORMAÇÃO DO PACIENTE-CONSUMIDOR.

THE FACT OF MEDICAL SERVICE AND THE EXCLUDING OF FORTUITOUS EVENTS AND FORCE MAJEURE FOR ITS LIMITED APPLICATION IN RESPECT TO THE PATIENT’S RIGHT TO KNOW.

Vinicius de Negreiros Calado[1]

RESUMO

O presente trabalho analisa o fato do serviço médico e as eximentes do caso fortuito e de força maior, defendendo que sua aplicação seja restringida em respeito ao direito à informação do paciente-consumidor. Para atingir tal desiderato estuda-se o fato do serviço no CDC aplicado à responsabilidade médica, bem como a teoria clássica da responsabilidade médica construída a partir dos atos iatrogênicos apontando que a violação do dever de informar pode gerar responsabilidade civil, mesmo em situações de caso fortuito ou da força maior. O estudo verificou que para o STJ os fatos previsíveis, mas inevitáveis são capazes de afastar a responsabilidade civil do médico, sendo certo que a eximente só tem lugar quando esta previsibilidade tiver sido devidamente comunicada ao paciente-consumidor, de modo que o mesmo assuma os riscos inerentes ao procedimento que irá ser realizado, posto que se um evento inevitável ocorre e o paciente não tinha dele conhecimento (acerca da possibilidade) responderá o médico pela violação do dever de informar, justamente porque esses riscos não foram compartilhados e não se pode presumir a aceitação dos riscos pelo mesmo. Conclui-se que as eximentes do caso fortuito e da força maior só deve ter lugar quando o dever de informar sobre as possibilidades de ocorrência dos fatos previsíveis for cumprido adequadamente pelo médico.

Palavras chave: CDC; Fato do serviço médico; Caso fortuito; Força maior; Dever de informar.

ABSTRACT

This paper analyzes the fact of the medical service and excluding of fortuitous events and force majeure, arguing that its application is restricted by the right of information regarding the patient-consumer. To achieve this aim is studied the fact of service in the CDC applied to medical liability, as well as the classical theory of medical liability constructed from iatrogenic acts by pointing out that infringement of the duty to report can lead to liability even in situations where fortuitous events or force majeure. The study found that, for the STJ, predictable facts, but inevitable are able to exclude the liability of the physician, being sure that the excluding only takes place when this predictability has been duly communicated to the patient-consumer, so that it assumes the risks inherent to the procedure that will be performed, since if an inevitable event occurs, and the patient had no knowledge of it (about the possibility) will answer the doctor for the infringement of the duty to inform, precisely because these risks had not been shared and can not presume the acceptance of risk by the pacient. It is concluded that the exclusion fortuitous events and force majeure should only take place when the duty to inform about the possibilities of occurrence of the predictable facts by the doctor is properly respected.

Keywords: CDC; Fact of the medical service; Fortuitous events; Force majeure; Duty to inform.

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[1] Mestre em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco – Unicap e professor da mesma instituição. Email: professor@viniciuscalado.com.br

Mídias sociais e responsabilidade civil

Enquanto não é votado o marco civil da internet no Brasil, o STJ vem construindo/concretizando o nosso direito a respeito da matéria casuisticamente.

Em recentes decisões, o STJ vem tratando da responsabilidade civil dos provedores de conteúdo (neles incluídos os grandes donos das mídias sociais), afastando a regra geral da responsabilidade objetiva em algumas circunstâncias a aplicando a solidariedade no caso de demora na tomada de providências.

São bastante exemplificativos os casos abaixo:

 "o dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02" (Excerto do REsp 1308830/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe 19/06/2012).

"o provedor de internet responderá solidariamente com o usuário autor do dano se não retirar imediatamente o material moralmente ofensivo inserido em sítio eletrônico." (Excerto do AgRg no AREsp 308.163/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 21/05/2013)

Do Dano - Roteiro de aula

Alunos de Civil III da Unicap
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Eis o roteiro de aula para o dia 16 de maio de 2013.

 

DANO

1. Conceito: subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza (patrimonial ou moral). É a lesão a um bem jurídico. (CAVALIERI)

 2. Espécies: Patrimonial, Moral e Estético

3. Dano Patrimonial: Dano emergente e lucro cessante.

3.1. Dano emergente

3.2. Lucro cessante

4. Dano Moral

 É cumulável com o dano material. Súmula 37 do STJ.

STJ/ Súmula 388 - A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral. DJe 01/09/2009 RSTJ vol. 216 p. 743

STJ/Súmula 385        - Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento. DJe 08/06/2009 RSTJ vol. 214 p. 541

STJ/Súmula 387 - É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.

DJe 01/09/2009. RSTJ vol. 216 p. 742

 Prova do Dano moral Decorre da própria prova do fato que deu ensejo ao dano mora

 Arbitramento – O dano moral no Brasil não está sujeito à arbitramento – STJ – súmula 281 “A indenização por dano moral não está sujeita a tarifação prevista na Lei de Imprensa”.

 Dano estético – é modalidade de dano moral, segundo Caio Mário e Sérgio Cavalieri. Posicionamento do STJ

 Dano à imagem – art. 20 do NCC

5. Liquidação do Dano

 A indenização mede-se pela extensão do dano. art. 944 do NCC

Nexo Causal

1. Definição: O nexo de causalidade é a relação necessária entre o evento danoso e a ação/omissão que o produziu.

2. Excludentes do Nexo Causal

• Culpa Exclusiva da Vítima;
• Fato de Terceiro;
• Força Maior ou Caso Fortuito;
• Cláusula de não indenizar (não exclui o nexo em si, mas ocorre em razão da convenção).

 

DA INDENIZAÇÃO. DA LIQUIDAÇÃO DO DANO

 

1. Base legal: Artigos 944 à 954 do Código Civil de 2002

2. A medida da indenização

à A indenização mede-se pela extensão do dano. art. 944 do NCC

Objetivo da indenização: recolocar a vítima na situação anterior a da lesão.

“Indenizar pela metade é responsabilizar a vítima pelo resto.” Daniel Pizzaro.

3. Redução da indenização

 

3.1. Desproporção entre a gravidade da culpa e o dano

 

Parágrafo único do 944 – Desproporção entre a gravidade da culpa e o dano – tem o juiz tem a faculdade de reduzir a indenização.

Objetivo: não deixar a vítima no desamparo, nem levar o causador do dano à insolvência (não se aplica à responsabilidade objetiva).

3.2.Culpa concorrente

Artigo 945 – medição da gravidade da culpa da vítima em relação ao evento danoso.

4. Indenização no caso de morte

Artigo 948

§  Danos emergentes – tratamento, funeral e luto;

§  Lucro cessante – prestação de pensão às pessoas a quem o falecido devia alimentos (não se confunde com alimentos)

Despesas com funeral – deve ser provada – arbitramento de 5 salários segundo a doutrina (é uma despesa “inevitável”).

Pensão – fixada com base na sobrevida provável (entre 65 / 70 anos).

Se a vítima não tinha ganho fixo ou não houver prova – um salário mínimo.

5. Indenização no caso de ferimento ou ofensa à saúde

Artigo 949

§  Danos emergentes – tratamento, fisioterapia, cadeira de rodas, prótese, etc;

§  Lucro cessante – prestação de pensão até o fim da incapacidade;

6. Inabilitação para a profissão

Art. 950

§  Idem – art. 949;

§  Pode exigir o pagamento de uma só vez (parágrafo único do art. 950).

7. Exercício de atividade profissional (Médico, Dentista, etc.)

Artigo 951 – Aplica-se a regra do art. 948 , 949 e 950

8. Casuística (De acordo com a jurisprudência)

8.1. Pensão aos pais por morte de filho: até a idade de 65 anos, reduzindo-se a metade a partir dos 25 anos.

8.2. Pensão ao filho pela morte dos pais: até os 25 anos.

8.3. Previdência/Seguro: não há compensação.

8.4. 13.º Salário: Deve ser paga.

8.5. Correção monetária: Súmula 43 do STJ “Incide correção monetária sobre a dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.”

8.6. Juros de mora: Art. 406 do CC/02 – Divergências: SELIC / 1% ao mês (CTN art. 161, parágrafo 1.º)

8.7. Legitimação para postular indenização:

§  Cônjuge/companheira/filhos – independe de prova da dependência econômica;

§  Outros parentes – depende de prova da dependência econômica;

§  Em ambos os casos cabível é o pleito de dano moral.

9. Revisão do Dano

à Ação de Revisão de Pensionamento (Caio Mário, Cavalieri, Aguiar Dias, etc.)

à STJ RESP 22.549-1/SP - Base legal referido na decisão: Art. 602, parágrafo 3.º do CPC (Revogado pela Lei 11.232/05). “Se fixada a prestação de alimentos sobrevier modificação nas condições econômicas poderá a parte pedir ao juiz, conforme as circunstancias, redução ou aumento do encargo”

à Eficácia na nova sentença “ex nunc”. Efeitos não retroativos.

Excelente julgado do STJ sobre vício oculto no CDC

Excelente julgado do STJ sobre vício oculto no CDC, abordando o tema sob a ótica da vida útil inferior àquela que legitimamente o consumidor esperava.


DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO E RECONVENÇÃO. JULGAMENTO REALIZADO POR UMA ÚNICA SENTENÇA. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO CONHECIDO EM PARTE. EXIGÊNCIA DE DUPLO PREPARO.
LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 280/STF. AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA PELO FORNECEDOR. VÍCIO DO PRODUTO. MANIFESTAÇÃO FORA DO PRAZO DE GARANTIA. VÍCIO OCULTO RELATIVO À FABRICAÇÃO. CONSTATAÇÃO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR.
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. EXEGESE DO ART. 26, § 3º, DO CDC.
1. Muito embora tenha o art. 511 do CPC disciplinado em linhas gerais o preparo de recursos, o próprio dispositivo remete à "legislação pertinente" a forma pela qual será cobrada a mencionada custa dos litigantes que interpuserem seus recursos. Nesse passo, é a legislação local que disciplina as especificidades do preparo dos recursos cujo julgamento se dá nas instâncias ordinárias.
2. Portanto, a adequação do preparo ao recurso de apelação interposto é matéria própria de legislação local, não cabendo ao STJ aferir a regularidade do seu pagamento, ou se é necessário ou não o recolhimento para cada ação no bojo da qual foi manejada a insurgência. Inviável, no ponto, o recurso especial porquanto demandaria apreciação de legislação local, providência vedada, mutatis mutandis, pela Súmula n. 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". Ademais, eventual confronto entre a legislação local e a federal é matéria a ser resolvida pela via do recurso extraordinário, nos termos do art. 102, inciso III, alínea "d", da Constituição Federal, com a redação que lhe foi conferida pela E.C. n. 45/04.
3. No mérito da causa, cuida-se de ação de cobrança ajuizada por vendedor de máquina agrícola, pleiteando os custos com o reparo do produto vendido. O Tribunal a quo manteve a sentença de improcedência do pedido deduzido pelo ora recorrente, porquanto reconheceu sua responsabilidade pelo vício que inquinava o produto adquirido pelo recorrido, tendo sido comprovado que se tratava de defeito de fabricação e que era ele oculto. Com efeito, a conclusão a que chegou o acórdão, sobre se tratar de vício oculto de fabricação, não se desfaz sem a reapreciação do conjunto fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7/STJ. Não fosse por isso, o ônus da prova quanto à natureza do vício era mesmo do ora recorrente, seja porque é autor da demanda (art. 333, inciso I, do CPC) seja porque se trata de relação de consumo, militando em benefício do consumidor eventual déficit em matéria probatória.
4. O prazo de decadência para a reclamação de defeitos surgidos no produto não se confunde com o prazo de garantia pela qualidade do produto - a qual pode ser convencional ou, em algumas situações, legal. O Código de Defesa do Consumidor não traz, exatamente, no art. 26, um prazo de garantia legal para o fornecedor responder pelos vícios do produto. Há apenas um prazo para que, tornando-se aparente o defeito, possa o consumidor reclamar a reparação, de modo que, se este realizar tal providência dentro do prazo legal de decadência, ainda é preciso saber se o fornecedor é ou não responsável pela reparação do vício.
5. Por óbvio, o fornecedor não está, ad aeternum, responsável pelos produtos colocados em circulação, mas sua responsabilidade não se limita pura e simplesmente ao prazo contratual de garantia, o qual é estipulado unilateralmente por ele próprio. Deve ser considerada para a aferição da responsabilidade do fornecedor a natureza do vício que inquinou o produto, mesmo que tenha ele se manifestado somente ao término da garantia.
6. Os prazos de garantia, sejam eles legais ou contratuais, visam a acautelar o adquirente de produtos contra defeitos relacionados ao desgaste natural da coisa, como sendo um intervalo mínimo de tempo no qual não se espera que haja deterioração do objeto. Depois desse prazo, tolera-se que, em virtude do uso ordinário do produto, algum desgaste possa mesmo surgir. Coisa diversa é o vício intrínseco do produto existente desde sempre, mas que somente veio a se manifestar depois de expirada a garantia. Nessa categoria de vício intrínseco certamente se inserem os defeitos de fabricação relativos a projeto, cálculo estrutural, resistência de materiais, entre outros, os quais, em não raras vezes, somente se tornam conhecidos depois de algum tempo de uso, mas que, todavia, não decorrem diretamente da fruição do bem, e sim de uma característica oculta que esteve latente até então.
7. Cuidando-se de vício aparente, é certo que o consumidor deve exigir a reparação no prazo de noventa dias, em se tratando de produtos duráveis, iniciando a contagem a partir da entrega efetiva do bem e não fluindo o citado prazo durante a garantia contratual.
Porém, conforme assevera a doutrina consumerista, o Código de Defesa do Consumidor, no § 3º do art. 26, no que concerne à disciplina do vício oculto, adotou o critério da vida útil do bem, e não o critério da garantia, podendo o fornecedor se responsabilizar pelo vício em um espaço largo de tempo, mesmo depois de expirada a garantia contratual.
8. Com efeito, em se tratando de vício oculto não decorrente do desgaste natural gerado pela fruição ordinária do produto, mas da própria fabricação, e relativo a projeto, cálculo estrutural, resistência de materiais, entre outros, o prazo para reclamar pela reparação se inicia no momento em que ficar evidenciado o defeito, não obstante tenha isso ocorrido depois de expirado o prazo contratual de garantia, devendo ter-se sempre em vista o critério da vida útil do bem.
9. Ademais, independentemente de prazo contratual de garantia, a venda de um bem tido por durável com vida útil inferior àquela que legitimamente se esperava, além de configurar um defeito de adequação (art. 18 do CDC), evidencia uma quebra da boa-fé objetiva, que deve nortear as relações contratuais, sejam de consumo, sejam de direito comum. Constitui, em outras palavras, descumprimento do dever de informação e a não realização do próprio objeto do contrato, que era a compra de um bem cujo ciclo vital se esperava, de forma legítima e razoável, fosse mais longo.
10. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, não provido.
(REsp 984.106/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2012, DJe 20/11/2012)

Atualização do CDC

Hoje à noite tive a oportunidade de debater (na TV Universitária/Recife/Opinião PE, 19h30-20h30) os projetos de Lei (PLS) que tramitam no Senado Federal que visam a atualização do CDC.

Os projetos (3) são fruto do trabalho de uma comissão de juristas (http://www.senado.gov.br/senado/codconsumidor/membros.asp) capitaneados por Herman Benjamin, que dispensa apresentações.

Muitas pessoas temem alterações substanciais no CDC por força de reformas, como estas, posto que a matéria vai a discussão em bloco e pode haver algum substitutivo (projeto), ou algo do tipo, que acabaria trazendo retrocesso aos consumidores.

Acredito que, justamente pensando nisto, os membros da comissão de juristas dividiram a atualização/reforma em três partes: uma versando sobre o processo coletivo de consumo (a mais complexa das três - PLS 282/2012), outra versando sobre o comércio eletrônico (extremamente necessária - PLS 281/2012) e a última versando sobre o superendividamento (a mais difícil de ser aprovada - na minha opinião em face a força das Instituições Financeiras - PLS 283/2012).

No Senado, após a apresentação dos PLS pela Comissão de Juristas (02.08.2012) foi criada uma Comissão Temporária destinada a estudar os Projetos de Lei do Senado que modernizam o Código de Defesa do Consumidor.

Merecem atenção no PLS 281/2012, dentre outros pontos:

1. A interpretação e integração das normas de modo mais favorável ao consumidor;

2. O conhecimento de ofício de violação de normas do CDC (que já eram de ordem pública e interesse social);

3. Reforço do dever de informar no comércio eletrônico;

4. Proibição de SPAM;

5. Ampliação do Direito de Arrependimento;

6. Ampliação das prerrogativas do foro privilegiado;

7. Nulidade absoluta de cláusula de eleição de foro e arbitragem.

Merecem atenção no PLS 283/2012, dentre outros pontos:

1. A consagração do princípio do mínimo existencial de modo expresso (pois já o era como decorrência da dignidade humana);
2. Direito à repactuação e revisão de dívida (Revisão já existia, mas o direito à repactuação não);
3. Alteração nos prazos prescricionais (dilação para 10 anos - em especial para o consumidor de crédito e poupança);
4. Reforço do dever de informar;
5. Limite legal para comprometimento da renda de todos os consumidores para desconto em folha (30% da remuneração mensal líquida);
6. Direito de arrependimento do crédito consignada em sete dias - mesmo firmado no estabelecimento;
7. Regulação da repercussão nos contratos conexos, coligados e interdependentes;
8. Nulidade absoluta de cláusulas (7 novas hipóteses);
9. Reconhecimento do direito do consumidor superendividado à repactuação com expressa regulação do seu processamento.

Quanto ao PLS 282/2012:

1. Ampliação dos legitimados a ajuizamento de ações coletivas;
2. Disciplina do rito próprio com prévia realização de procedimento de conciliação;
3. Priorização no julgamento das ações coletivas sobre as individuais;
4. Utilização de audiências públicas e amicus curiae;
5. Criação do Cadastro Nacional de Processos Coletivos pelo CNJ.

Energia pré-paga - Enquete ADECCON

Prezados,

A Adeccon acaba de lançar, no seu site, uma nova enquete.

O tema, dessa vez, é a polêmica sobre a energia pré-paga, nova modalidade prestes a ser implantada no Brasil.

A entidade quer saber a sua opinião!!!

Participe e divulgue.

Visite e vote: http://www.adeccon.org.br/ (a enquete encontra-se no final da página)

Artigo nosso publicado na Revista Jurídica Consulex,

Reproduzo artigo nosso publicado na Revista Jurídica Consulex, Ano XIII, número 299, 30 de junho de 2009, p. 34-36, para subsidiar no nosso debate sob responsabilidade médica à luz do CDC.

Responsabilidade Médico-hospitalar interpretada pelo STJ[1]

Sumário: 1. Introdução;2. Responsabilidade do profissional médico em geral. Responsabilidade Subjetiva; 3. Responsabilidade do Cirurgião Plástico; 4. Responsabilidade pelo fato do serviço hospitalar. 5. Conclusão

1. Introdução

Apurar-se a responsabilidade civil na área médica não é tarefa fácil, notadamente quando ainda existe grande discussão jurídica acerca das interpretações de conceito basilares que são verdadeiras premissas para esta caracterização, seja ela positiva ou negativa.

O operador do direito menos antenado com o Direito Médico, ou aquele que se inicia no estudo da responsabilidade médico-hospitalar, pode se surpreender com o sem número de decisões discrepantes que vão desde aquelas fundamentadas na clássica responsabilidade subjetiva do profissional até as mais inovadoras que tem por fundamento a teoria do risco do negócio, aplicando a responsabilidade objetiva pelo fato do serviço.

Assim, neste mar revolto de precedentes é preciso que o operador do direito encontre um porto seguro para encorar sua nau, sob pena de vê-la levada à pique pela tormenta de uma tese mau formulada. Este ancoradouro pode ser encontrado na construção jurisprudencial do STJ, objeto de nosso estudo.

O STJ – Superior Tribunal de Justiça tem ao longo dos últimos 10 (dez) anos construído sólida e esmerada jurisprudência sobre o tema, notadamente quanto aos seguintes aspectos que pretendemos abordar neste artigo: responsabilidade do profissional médico em geral, responsabilidade do cirurgião plástico, responsabilidade pelo fato do serviço hospitalar.

Inicialmente, cumpre-nos destacar que a competência em razão da matéria (natureza da relação jurídica litigiosa) no STJ – Superior Tribunal de Justiça, segundo o seu Regimento Interno (art. 9º., § 2º, III), é da Segunda Seção, pois compete a mesma processar e julgar os processos relativos a responsabilidade civil, sendo a Segunda Seção composta pela Terceira e Quarta Turma do STJ. Em outras palavras a responsabilidade civil médico-hospitalar (exceto quando há responsabilidade do Estado) está sob os auspícios de dez Ministros componentes da Terceira e Quarta Turma do STJ. (RI, STJ, art. 2º, “§ 4º. As Seções compreendem seis Turmas, constituídas de cinco Ministros cada uma”).

2. Responsabilidade do profissional médico em geral. Responsabilidade Subjetiva.

De forma reiterada o STJ tem se manifestado no sentido de que a culpa, em regra, é elemento indispensável para a caracterização da responsabilidade civil do médico[2], seja durante a vigência do Código Civil de 1916, seja com o advento do Código de Defesa do Consumidor, ou ainda após a vigência do Código Civil de 2002 que nos trouxe em seu art. 927, parágrafo único a responsabilidade objetiva em face do risco da atividade. Atualmente é pacífica a jurisprudência do STJ quanto ao entendimento da relação médico paciente como uma relação de consumo e, por ilação, clara é a aplicação da regra contida no parágrafo 4º. do art. 14 do CDC (Responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais). Neste sentido recente decisão da Quarta Turma (destaques nossos):

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MÉDICO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ARTIGO 131 DO CÓDIGO CIVIL.

1. O sistema processual civil abraça o princípio do livre convencimento motivado, que, inclusive está  positivado no artigo 131 do Código de Processo Civil,  impondo ao julgador a indicação dos motivos de suas conclusões.

Na hipótese em que a ação proposta tem sustentação na existência de erro médico, uma vez que realizada perícia, deve o julgador indicar os motivos pelos quais resolve concluir pela obrigação de indenizar, tomando posição oposta às conclusões do perito, mormente quando outras provas não existem nos autos.

2. A  responsabilidade do médico pressupõe o estabelecimento do nexo causal entre causa e efeito da alegada falta médica, tendo em vista que, embora se trate de responsabilidade contratual - cuja obrigação gerada é de meio -, é subjetiva, devendo ser comprovada ainda a culpa do profissional.

3. Recurso especial provido. (REsp 1078057/MG, Rel. Ministro  JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 26/02/2009)

Assim, nas relações médico-paciente em geral inexistem questões de alta indagação a merecer aprofundado estudo no tocante a aplicação da responsabilidade subjetiva, o mesmo não se podendo asseverar quanto a responsabilidade do cirurgião plástico.

3. Responsabilidade do Cirurgião Plástico.

Para muitos operadores do direto houve uma mudança de paradigma com a prolação da decisão do RESP nº 81.101/99, momento em que toda cirurgia estética ou plástica passou a ser tratada por parte da comunidade jurídica como sendo indiscriminadamente uma obrigação contratual de resultado.

Eis a ementa do acórdão retro-mencionado:

CIVIL E PROCESSUAL - CIRURGIA ESTÉTICA OU PLÁSTICA -OBRIGAÇÃO DE RESULTADO (RESPONSABILIDADE CONTRATUAL OU OBJETIVA) -INDENIZAÇÃO -INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. I - Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado (Responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo não cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade. II - Cabível a inversão do ônus da prova. III -Recurso conhecido e provido. (RESP nº 81.101/ Rel. Min. Waldemar Zveiter, Terceira Turma, DJ de 31/05/99).

Inúmeros artigos, monografias e dissertações foram escritas desde então, ora defendendo o posicionamento do acórdão, ora tentando desconstruir o que fora ali assentado. Juridicamente defensáveis, ambos os pontos de vista apenas não podem ser adotados como verdades absoltas, posto que, de fato, a verdade emerge do caso concreto levado a juízo, em face de suas peculiaridades. O equívoco de muitos residia justamente neste particular, ao deparar-se com um caso de cirurgia plástica, sentenciar-se: obrigação de resultado.

Em verdade, após o advento do RESP nº 81.101/99 o STJ vinha adotando de forma contínua a responsabilidade objetiva para os casos de cirurgia estética/plástica.

Fato novo, e alentador para os defensores da obrigação de meio do cirurgião plástico, é que alguns recentes acórdãos voltaram a abordar a conduta culposa, mesmo em se tratando de cirurgia plástica. O que, no nosso sentir, demostra um retorno à uma análise mais amiúde da culpa médica que é insofismavelmente complexa e não pode ser dirimida com fórmulas prontas. No acórdão do AgRg no Ag 818.144/SP houve o expresso reconhecimento da negligência do cirurgião plástico por violação de seu dever de informar acerca dos riscos do procedimento:

CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA. DANO MORAL. O médico que deixa de informar o paciente acerca dos riscos da cirurgia incorre em negligência, e responde civilmente pelos danos resultantes da operação. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 818.144/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 09.10.2007, DJ 05.11.2007 p. 264)

O Ministro Relator Ari Pargendler em seu voto,  destacou inclusive que “a culpa é um conceito jurídico e que pode ser revista no âmbito do recurso especial”, concluindo que “a imputação da culpa constitui uma questão de direito apropriada ao recurso especial”.

Cabe ao advogado hábil explicitar claramente em seus recursos a questão jurídica da imputação da culpa, prequestionado-a, de modo conseguir manejar sem dificuldade o Recurso Especial.

Em outra decisão, esta datada de 2006, a Terceira Turma entendeu pela aplicação do parágrafo quarto do art. 14 do CDC para um caso de imputação de erro médico que teria sido praticado por um cirurgião plástico:

RECURSO ESPECIAL. ERRO MÉDICO. CIRURGIÃO PLÁSTICO. PROFISSIONAL LIBERAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO CONSUMERISTA.

I -Conforme precedentes firmados pelas turmas que compõem a Segunda Seção, é de se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos serviços prestados pelos profissionais liberais, com as ressalvas do § 4º do artigo 14.

II -O fato de se exigir comprovação da culpa para poder responsabilizar o profissional liberal pelos serviços prestados de forma inadequada, não é motivo suficiente para afastar a regra de prescrição estabelecida no artigo 27 da legislação consumerista, que é especial em relação às normas contidas no Código Civil. Recurso especial não conhecido. (REsp 731.078/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13.12.2005, DJ 13.02.2006 p. 799)

Em resumo, em que pese a existência de inúmeros precedentes calcados na responsabilidade objetiva do cirurgião plástico na cirurgias chamadas embelezadoras, percebe-se uma tendência do STJ em analisar as questões relativas ao erro médico sob a égide da conduta culposa, ainda que em certos casos possa caracterizar-se a responsabilidade objetiva do cirurgião plástico pela promessa de resultado, o que não é a regra.

4. Responsabilidade pelo fato do serviço hospitalar.

No tocante a responsabilidade hospitalar há que se distinguir inicialmente se o fato que se constitui como objeto controverso da demanda é a responsabilidade hospitalar pelo fato do serviço prestado pelo médico (atividade médica em si)  ou  a responsabilidade hospitalar pelo fato da internação. No primeiro caso estaremos diante da responsabilidade subjetiva e, no segundo, responsabilidade objetiva.

Esclarecedor é o julgado abaixo transcrito[3] que estabelece de modo conciso e claro que inexistindo culpa do médico não poderá haver responsabilidade do hospital se fora afastada a culpa médica. E, noutro extremo, haverá responsabilidade objetiva do nosocômio quando o dano decorrer diretamente da atividade empresarial do estabelecimento hospitalar, o chamado fato da internação, que congrega a estadia do paciente, exames e diagnósticos.

CIVIL. INDENIZAÇÃO. MORTE. CULPA. MÉDICOS. AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE. OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE.  1 -A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido são as normas dos arts. 159, 1521, III, e 1545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 donovo Código Civil, bem com a súmula 341 -STF (É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.).  2 - Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar indenização por morte de paciente.  3 -O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento  empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e não aos serviços técnicos-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação  subjetiva de preposição (culpa). 4 -Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido. (REsp 258.389/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 16.06.2005, DJ 22.08.2005 p. 275)

Nesta mesma esteira de raciocínio a decisão emanada do REsp 629.212/RJ:

RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDOR. INFECÇÃO HOSPITALAR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. ART. 14 DO CDC. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. O hospital responde objetivamente pela infecção hospitalar, pois esta decorre do fato da internação e não da atividade médica em si. O valor arbitrado a título de danos morais pelo Tribunal a quo não se revela exagerado ou desproporcional às peculiaridades da espécie, não justificando a excepcional intervenção desta Corte para revê-lo. Recurso especial não conhecido. (REsp 629.212/RJ, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 15.05.2007, DJ 17.09.2007 p. 285)

E esta outra ementa de decisão ainda mais recente (dezembro de 2008), adiante transcrita, lapida o entendimento de que a responsabilidade objetiva do hospital só tem lugar quando resta claro que houve falha do serviço ou, para usar a linguagem do CDC, fato do serviço. Ou seja, um acontecimento danoso decorrente da má prestação do serviço hospitalar.

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. NEGLIGÊNCIA. INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. 1. A doutrina tem afirmado que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, indicando o parágrafo primeiro do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor como a norma sustentadora de tal entendimento. Contudo, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar. 2. Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual – vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor técnica e diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do profissional – teoria da responsabilidade subjetiva. No entanto, se, na ocorrência de dano impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação. 3. O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal procedimento representa um mínimo de organização empresarial. 4. Recurso especial do Hospital e Maternidade São Lourenço Ltda. provido. (REsp 908.359/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/08/2008, DJe 17/12/2008)

Em fecho, transcreva-se ainda ementa de decisão recente (novembro de 2008) cujo objeto fora um erro de diagnóstico, onde  fora caracterizada a responsabilidade objetiva do hospital.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. DIAGNÓSTICO DE GESTAÇÃO GEMELAR. EXISTÊNCIA DE UM ÚNICO NASCITURO. DANO MORAL CONFIGURADO. EXAME. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - O exame ultrassonográfico para controle de gravidez implica em obrigação de resultado, caracterizada pela responsabilidade objetiva. II - O erro no diagnóstico de gestação gemelar, quando existente um único nascituro, resulta em danos morais passíveis de indenização. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 744.181/RN, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 26/11/2008)

5. Conclusão

Feitas estas breves análises das recentes decisões do STJ, conclui-se, sem a necessidade de se envidarem grandes elucubrações, que o atual panorama da responsabilidade médico-hospitalar interpretada pelo STJ caminha com seu foco orientado para a aferição da conduta do profissional médico quando o fato determinante da lide versar sobre a atividade médica em si e, noutra ponta, quando a controvérsia for atribuída a falha no serviço nosocomial, não se irá perquirir a conduta culposa, mas apenas se houve ou não uma falha na prestação do serviço que causou um dano ao paciente, caracterizando-se, assim, um fato do serviço hospitalar, com a consequente responsabilidade objetiva do hospital. Partindo destas premissas, o operador do direito terá condições de manejar suas teses de defesa (ou petições iniciais) de modo um pouco mais seguro, consciente, desde o início da lide, de qual prova se faz necessária para a consecução do resultado que se pretende no feito.

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[1]    Artigo publicado na Revista Jurídica Consulex, Ano XIII, número 299, 30 de junho de 2009, p. 34-36.

[2]             Neste sentido os seguintes precedentes: (REsp 244.838/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 30.05.2006, DJ 26.06.2006 p. 148), (REsp 731.078/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13.12.2005, DJ 13.02.2006 p. 799), (REsp 258.389/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 16.06.2005, DJ 22.08.2005 p. 275), (REsp 171.988/RS, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, julgado em 24.05.1999, DJ 28.06.1999 p. 104).

[3]             REsp 258.389/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 16.06.2005, DJ 22.08.2005 p. 275.

Cheque caução: agora é crime!

Queridos Amigos,

Uma antiga luta dos consumidores de serviços médico-hospitalares chega ao fim.

A exigência ilegal de cheque caução (ou documentos análogos) em situações de emergência agora é tipificada como crime.

A correta conduta deveria ser, primeiro o atendimento e depois o pagamento. Primeiro, salva-se a vida e depois discute-se quem paga a conta.

É óbvio que o fornecimento de serviços médico-hospitalares têm custo e não é de interesse nacional que bons hospitais que prestam serviços de qualidade fechem suas portas por conta de "calotes", mas esse é um risco inerente aos negócios em geral. Os serviços de saúde privados de qualidade já haviam abolido essa prática.

Lembrando que a exigência ilegal do cheque caução do ponto de vista do Direito Civil configura um vício da vontade. O conceito de Estado de Perigo está expresso no Código Civil Brasileiro em seu art. 156, verbis:

“Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.”

Explica Maria Helena Diniz:

“NO ESTADO DE PERIGO HÁ TEMOR DE GRAVE DANO MORAL (DIRETO OU INDIRETO) OU MATERIAL INDIRETO À PRÓPRIA PESSOA OU A PARENTE SEU, QUE COMPELE O DECLARANTE A CONCLUIR CONTRATO, MEDIANTE PRESTAÇÃO EXORBITANTE. O lesado é levado a efetivar negócio excessivamente oneroso em razão de um risco pessoal (perigo de vida, lesão à saúde, à integridade física ou psíquica de uma pessoa: o próprio contratante ou alguém a ele ligado) que diminui sua capacidade de dispor livre e conscientemente. A PESSOA NATURAL, PREMIDA PELA NECESSIDADE DE SALVAR-SE, A SI PRÓPRIA OU A UM FAMILIAR SEU DE ALGUM MAL CONHECIDO PELO OUTRO CONTRATANTE, VEM A ASSUMIR OBRIGAÇÃO DEMASIADAMENTE ONEROSA. POR EXEMPLO, VENDA DE CASA A PREÇO FORA DO VALOR MERCADOLÓGICO PARA PAGAR DÉBITO ASSUMIDO EM RAZÃO DE URGENTE INTERVENÇÃO CIRÚRGICA, POR ENCONTRAR-SE O PACIENTE EM PERIGO DE VIDA. (...)”

(DINIZ, Maria Helena, Código civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2004. p.170).

É nesse mesmo sentido a opinião do professor Natanael Sarmento, a seguir transcrita:

“Como se pode observar, no estado de perigo alguém sofre um temor fundado ante a ameaça de grave dano e por esta razão assume compromissos ou faz declarações exorbitantes de vontade. O risco representado pelo perigo de não salvar a si mesmo, ou a algum familiar ou não familiar, observada a ressalva do parágrafo único, é a causa determinante do negócio jurídico, em que a pessoa se obriga a contratos draconianos. A fim de escapar do perigo – e a ordem legal não exige esse tipo de sacrifício das pessoas -, o agente celebra um acordo excessivamente oneroso. NÃO FOSSE A CIRCUNSTÂNCIA DO ESTADO DE PERIGO, OU SEJA, O RISCO DE NÃO CONSEGUIR SE SALVAR OU DE SALVAR ALGUÉM DA FAMÍLIA, DECERTO O CONTRATANTE NÃO PACTUARIA; EM SUMA, O CONTRATO NÃO REPRESENTA UMA VONTADE LIVRE DA PARTE.” (SARMENTO, Natanael, Notas de direito civil, parte geral. São Paulo: Harbra, 2004. p.175)

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LEI Nº 12.653, DE 28 DE MAIO DE 2012.

Acresce o art. 135-A ao Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, para tipificar o crime de condicionar atendimento médico-hospitalar emergencial a qualquer garantia e dá outras providências.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: 

Art. 1^o  O Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 135-A: 

“Condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial 

Art. 135-A.  Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial:  

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. 

Parágrafo único.  A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte.”