Reforma Trabalhista

Mediamos ontem (09.05) um rico e esclarecedor debate com a participação do competente Leonardo Camello e da ilustre Zilmara Alencar sobre a Reforma Trabalhista promovido pelo Sindicato dos Médicos de Pernambuco - Simepe. O retrocesso e a supressão de direitos sociais são inequívocos. É preciso que se conheça o inteiro teor da mudanças propostas. Se você ainda se debruçou sobre o projeto, mesmo que não seja advogado - ou advogado trabalhista - recomendo que o faça. O projeto não é algo isolado - é um pacote cuja abertura se avizinha, o qual visa uma "desconstituição" - como diz o amigo João Paulo Allain Teixeira - dos direitos e garantias sociais. A sociedade precisa conhecer e debater o tema - verdadeiramente. Sem discursos pré-fabricados. Sem paixões. Sem o copiar e colar do "Face" ou do "WhatsApp". Uma postura crítica coerente com a realidade brasileira é o mínimo que cada um deve exigir de si mesmo.

Afinal, o que virá depois? A "Lex Mercatoria" irá suplantar as conquistas dos consumidores brasileiros? Buscarão acabar com a "indústria" de ações dos consumidores porque os fornecedores perderão suas margens de lucro? Será que não já começaram - quantos precedentes vem trazendo retrocesso na consolidada jurisprudência consumerista? No mínimo vale a reflexão, inclusive - e obviamente - para se discordar de tudo o que eu aqui disse.

Informações sobre o Fóurm em: http://cremepe.org.br/2017/05/05/simepe-debate-os-perigos-das-reformas-trabalhista-e-previdenciaria-no-brasil/

CEM - CFM - CDC - Kfouri Neto

Para Kfouri Neto (Responsabilidade civil dos hospitais: código civil e código de defesa do consumidor. São Paulo: RT, 2010, p.46-55) não há incidência do CDC nas relações entre médico e paciente. Entende o autor que se aplicaria o CDC a relação consumidor-hospital, mas não se aplicaria na relação consumidor-médico, sob a assertiva de que as peculiaridades da atividade médica não permitem a sua aplicação. 

O Conselho Federal de Medicina (CFM), ao editar o seu Código de Ética Médica (CEM), através da Resolução CFM nº 1.931, de 17 de setembro de 2009, estabeleceu no seu Capítulo I, dentre os princípios fundamentais o seguinte: “XX - A natureza personalíssima da atuação profissional do médico não caracteriza relação de consumo”. Ao que parece a resolução do CFM amparou-se no posicionamento doutrinário de Kfouri Neto. 

Contudo, a entidade não tem legitimidade ou competência para dispor sobre as regras de direito do consumidor, criando uma hipótese não incidência do CDC por resolução.

Artigo nosso publicado na Revista Jurídica Consulex,

Reproduzo artigo nosso publicado na Revista Jurídica Consulex, Ano XIII, número 299, 30 de junho de 2009, p. 34-36, para subsidiar no nosso debate sob responsabilidade médica à luz do CDC.

Responsabilidade Médico-hospitalar interpretada pelo STJ[1]

Sumário: 1. Introdução;2. Responsabilidade do profissional médico em geral. Responsabilidade Subjetiva; 3. Responsabilidade do Cirurgião Plástico; 4. Responsabilidade pelo fato do serviço hospitalar. 5. Conclusão

1. Introdução

Apurar-se a responsabilidade civil na área médica não é tarefa fácil, notadamente quando ainda existe grande discussão jurídica acerca das interpretações de conceito basilares que são verdadeiras premissas para esta caracterização, seja ela positiva ou negativa.

O operador do direito menos antenado com o Direito Médico, ou aquele que se inicia no estudo da responsabilidade médico-hospitalar, pode se surpreender com o sem número de decisões discrepantes que vão desde aquelas fundamentadas na clássica responsabilidade subjetiva do profissional até as mais inovadoras que tem por fundamento a teoria do risco do negócio, aplicando a responsabilidade objetiva pelo fato do serviço.

Assim, neste mar revolto de precedentes é preciso que o operador do direito encontre um porto seguro para encorar sua nau, sob pena de vê-la levada à pique pela tormenta de uma tese mau formulada. Este ancoradouro pode ser encontrado na construção jurisprudencial do STJ, objeto de nosso estudo.

O STJ – Superior Tribunal de Justiça tem ao longo dos últimos 10 (dez) anos construído sólida e esmerada jurisprudência sobre o tema, notadamente quanto aos seguintes aspectos que pretendemos abordar neste artigo: responsabilidade do profissional médico em geral, responsabilidade do cirurgião plástico, responsabilidade pelo fato do serviço hospitalar.

Inicialmente, cumpre-nos destacar que a competência em razão da matéria (natureza da relação jurídica litigiosa) no STJ – Superior Tribunal de Justiça, segundo o seu Regimento Interno (art. 9º., § 2º, III), é da Segunda Seção, pois compete a mesma processar e julgar os processos relativos a responsabilidade civil, sendo a Segunda Seção composta pela Terceira e Quarta Turma do STJ. Em outras palavras a responsabilidade civil médico-hospitalar (exceto quando há responsabilidade do Estado) está sob os auspícios de dez Ministros componentes da Terceira e Quarta Turma do STJ. (RI, STJ, art. 2º, “§ 4º. As Seções compreendem seis Turmas, constituídas de cinco Ministros cada uma”).

2. Responsabilidade do profissional médico em geral. Responsabilidade Subjetiva.

De forma reiterada o STJ tem se manifestado no sentido de que a culpa, em regra, é elemento indispensável para a caracterização da responsabilidade civil do médico[2], seja durante a vigência do Código Civil de 1916, seja com o advento do Código de Defesa do Consumidor, ou ainda após a vigência do Código Civil de 2002 que nos trouxe em seu art. 927, parágrafo único a responsabilidade objetiva em face do risco da atividade. Atualmente é pacífica a jurisprudência do STJ quanto ao entendimento da relação médico paciente como uma relação de consumo e, por ilação, clara é a aplicação da regra contida no parágrafo 4º. do art. 14 do CDC (Responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais). Neste sentido recente decisão da Quarta Turma (destaques nossos):

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MÉDICO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ARTIGO 131 DO CÓDIGO CIVIL.

1. O sistema processual civil abraça o princípio do livre convencimento motivado, que, inclusive está  positivado no artigo 131 do Código de Processo Civil,  impondo ao julgador a indicação dos motivos de suas conclusões.

Na hipótese em que a ação proposta tem sustentação na existência de erro médico, uma vez que realizada perícia, deve o julgador indicar os motivos pelos quais resolve concluir pela obrigação de indenizar, tomando posição oposta às conclusões do perito, mormente quando outras provas não existem nos autos.

2. A  responsabilidade do médico pressupõe o estabelecimento do nexo causal entre causa e efeito da alegada falta médica, tendo em vista que, embora se trate de responsabilidade contratual - cuja obrigação gerada é de meio -, é subjetiva, devendo ser comprovada ainda a culpa do profissional.

3. Recurso especial provido. (REsp 1078057/MG, Rel. Ministro  JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 26/02/2009)

Assim, nas relações médico-paciente em geral inexistem questões de alta indagação a merecer aprofundado estudo no tocante a aplicação da responsabilidade subjetiva, o mesmo não se podendo asseverar quanto a responsabilidade do cirurgião plástico.

3. Responsabilidade do Cirurgião Plástico.

Para muitos operadores do direto houve uma mudança de paradigma com a prolação da decisão do RESP nº 81.101/99, momento em que toda cirurgia estética ou plástica passou a ser tratada por parte da comunidade jurídica como sendo indiscriminadamente uma obrigação contratual de resultado.

Eis a ementa do acórdão retro-mencionado:

CIVIL E PROCESSUAL - CIRURGIA ESTÉTICA OU PLÁSTICA -OBRIGAÇÃO DE RESULTADO (RESPONSABILIDADE CONTRATUAL OU OBJETIVA) -INDENIZAÇÃO -INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. I - Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado (Responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo não cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade. II - Cabível a inversão do ônus da prova. III -Recurso conhecido e provido. (RESP nº 81.101/ Rel. Min. Waldemar Zveiter, Terceira Turma, DJ de 31/05/99).

Inúmeros artigos, monografias e dissertações foram escritas desde então, ora defendendo o posicionamento do acórdão, ora tentando desconstruir o que fora ali assentado. Juridicamente defensáveis, ambos os pontos de vista apenas não podem ser adotados como verdades absoltas, posto que, de fato, a verdade emerge do caso concreto levado a juízo, em face de suas peculiaridades. O equívoco de muitos residia justamente neste particular, ao deparar-se com um caso de cirurgia plástica, sentenciar-se: obrigação de resultado.

Em verdade, após o advento do RESP nº 81.101/99 o STJ vinha adotando de forma contínua a responsabilidade objetiva para os casos de cirurgia estética/plástica.

Fato novo, e alentador para os defensores da obrigação de meio do cirurgião plástico, é que alguns recentes acórdãos voltaram a abordar a conduta culposa, mesmo em se tratando de cirurgia plástica. O que, no nosso sentir, demostra um retorno à uma análise mais amiúde da culpa médica que é insofismavelmente complexa e não pode ser dirimida com fórmulas prontas. No acórdão do AgRg no Ag 818.144/SP houve o expresso reconhecimento da negligência do cirurgião plástico por violação de seu dever de informar acerca dos riscos do procedimento:

CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA. DANO MORAL. O médico que deixa de informar o paciente acerca dos riscos da cirurgia incorre em negligência, e responde civilmente pelos danos resultantes da operação. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 818.144/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 09.10.2007, DJ 05.11.2007 p. 264)

O Ministro Relator Ari Pargendler em seu voto,  destacou inclusive que “a culpa é um conceito jurídico e que pode ser revista no âmbito do recurso especial”, concluindo que “a imputação da culpa constitui uma questão de direito apropriada ao recurso especial”.

Cabe ao advogado hábil explicitar claramente em seus recursos a questão jurídica da imputação da culpa, prequestionado-a, de modo conseguir manejar sem dificuldade o Recurso Especial.

Em outra decisão, esta datada de 2006, a Terceira Turma entendeu pela aplicação do parágrafo quarto do art. 14 do CDC para um caso de imputação de erro médico que teria sido praticado por um cirurgião plástico:

RECURSO ESPECIAL. ERRO MÉDICO. CIRURGIÃO PLÁSTICO. PROFISSIONAL LIBERAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO CONSUMERISTA.

I -Conforme precedentes firmados pelas turmas que compõem a Segunda Seção, é de se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos serviços prestados pelos profissionais liberais, com as ressalvas do § 4º do artigo 14.

II -O fato de se exigir comprovação da culpa para poder responsabilizar o profissional liberal pelos serviços prestados de forma inadequada, não é motivo suficiente para afastar a regra de prescrição estabelecida no artigo 27 da legislação consumerista, que é especial em relação às normas contidas no Código Civil. Recurso especial não conhecido. (REsp 731.078/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13.12.2005, DJ 13.02.2006 p. 799)

Em resumo, em que pese a existência de inúmeros precedentes calcados na responsabilidade objetiva do cirurgião plástico na cirurgias chamadas embelezadoras, percebe-se uma tendência do STJ em analisar as questões relativas ao erro médico sob a égide da conduta culposa, ainda que em certos casos possa caracterizar-se a responsabilidade objetiva do cirurgião plástico pela promessa de resultado, o que não é a regra.

4. Responsabilidade pelo fato do serviço hospitalar.

No tocante a responsabilidade hospitalar há que se distinguir inicialmente se o fato que se constitui como objeto controverso da demanda é a responsabilidade hospitalar pelo fato do serviço prestado pelo médico (atividade médica em si)  ou  a responsabilidade hospitalar pelo fato da internação. No primeiro caso estaremos diante da responsabilidade subjetiva e, no segundo, responsabilidade objetiva.

Esclarecedor é o julgado abaixo transcrito[3] que estabelece de modo conciso e claro que inexistindo culpa do médico não poderá haver responsabilidade do hospital se fora afastada a culpa médica. E, noutro extremo, haverá responsabilidade objetiva do nosocômio quando o dano decorrer diretamente da atividade empresarial do estabelecimento hospitalar, o chamado fato da internação, que congrega a estadia do paciente, exames e diagnósticos.

CIVIL. INDENIZAÇÃO. MORTE. CULPA. MÉDICOS. AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE. OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE.  1 -A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido são as normas dos arts. 159, 1521, III, e 1545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 donovo Código Civil, bem com a súmula 341 -STF (É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.).  2 - Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar indenização por morte de paciente.  3 -O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento  empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e não aos serviços técnicos-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação  subjetiva de preposição (culpa). 4 -Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido. (REsp 258.389/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 16.06.2005, DJ 22.08.2005 p. 275)

Nesta mesma esteira de raciocínio a decisão emanada do REsp 629.212/RJ:

RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDOR. INFECÇÃO HOSPITALAR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. ART. 14 DO CDC. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. O hospital responde objetivamente pela infecção hospitalar, pois esta decorre do fato da internação e não da atividade médica em si. O valor arbitrado a título de danos morais pelo Tribunal a quo não se revela exagerado ou desproporcional às peculiaridades da espécie, não justificando a excepcional intervenção desta Corte para revê-lo. Recurso especial não conhecido. (REsp 629.212/RJ, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 15.05.2007, DJ 17.09.2007 p. 285)

E esta outra ementa de decisão ainda mais recente (dezembro de 2008), adiante transcrita, lapida o entendimento de que a responsabilidade objetiva do hospital só tem lugar quando resta claro que houve falha do serviço ou, para usar a linguagem do CDC, fato do serviço. Ou seja, um acontecimento danoso decorrente da má prestação do serviço hospitalar.

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. NEGLIGÊNCIA. INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. 1. A doutrina tem afirmado que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, indicando o parágrafo primeiro do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor como a norma sustentadora de tal entendimento. Contudo, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar. 2. Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual – vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor técnica e diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do profissional – teoria da responsabilidade subjetiva. No entanto, se, na ocorrência de dano impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação. 3. O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal procedimento representa um mínimo de organização empresarial. 4. Recurso especial do Hospital e Maternidade São Lourenço Ltda. provido. (REsp 908.359/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/08/2008, DJe 17/12/2008)

Em fecho, transcreva-se ainda ementa de decisão recente (novembro de 2008) cujo objeto fora um erro de diagnóstico, onde  fora caracterizada a responsabilidade objetiva do hospital.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. DIAGNÓSTICO DE GESTAÇÃO GEMELAR. EXISTÊNCIA DE UM ÚNICO NASCITURO. DANO MORAL CONFIGURADO. EXAME. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - O exame ultrassonográfico para controle de gravidez implica em obrigação de resultado, caracterizada pela responsabilidade objetiva. II - O erro no diagnóstico de gestação gemelar, quando existente um único nascituro, resulta em danos morais passíveis de indenização. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 744.181/RN, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 26/11/2008)

5. Conclusão

Feitas estas breves análises das recentes decisões do STJ, conclui-se, sem a necessidade de se envidarem grandes elucubrações, que o atual panorama da responsabilidade médico-hospitalar interpretada pelo STJ caminha com seu foco orientado para a aferição da conduta do profissional médico quando o fato determinante da lide versar sobre a atividade médica em si e, noutra ponta, quando a controvérsia for atribuída a falha no serviço nosocomial, não se irá perquirir a conduta culposa, mas apenas se houve ou não uma falha na prestação do serviço que causou um dano ao paciente, caracterizando-se, assim, um fato do serviço hospitalar, com a consequente responsabilidade objetiva do hospital. Partindo destas premissas, o operador do direito terá condições de manejar suas teses de defesa (ou petições iniciais) de modo um pouco mais seguro, consciente, desde o início da lide, de qual prova se faz necessária para a consecução do resultado que se pretende no feito.

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[1]    Artigo publicado na Revista Jurídica Consulex, Ano XIII, número 299, 30 de junho de 2009, p. 34-36.

[2]             Neste sentido os seguintes precedentes: (REsp 244.838/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 30.05.2006, DJ 26.06.2006 p. 148), (REsp 731.078/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13.12.2005, DJ 13.02.2006 p. 799), (REsp 258.389/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 16.06.2005, DJ 22.08.2005 p. 275), (REsp 171.988/RS, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, julgado em 24.05.1999, DJ 28.06.1999 p. 104).

[3]             REsp 258.389/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 16.06.2005, DJ 22.08.2005 p. 275.

STJ: Limites ao direito de não saber

O direito de não saber, até mesmo quando expresso pelo paciente, comporta exceções quando conflita com o interesse público, sendo relevante o caso julgado pelo STJ[1] em que um cidadão acionou hospital por ter se sentido abalado ao receber notícia (resultado de exame de modo sigiloso e correto) de era portador do vírus HIV sem ter solicitado. A turma, por maioria, entendeu que o cidadão não teria “o direito subjetivo de não saber que é soropositivo, pois configuraria indevida sobreposição de um direito individual (que, em si não se sustenta, tal como demonstrado) sobre o interesse público, o que, data maxima venia, não se afigura escorreito”, entendendo o voto divergente que “trata-se de indevida invasão na esfera privada do paciente, investigação abusiva da vida alheia, conduta negligente que viola a intimidade, sendo a responsabilidade do hospital objetiva pelos atos de seus prepostos”. 

Segue abaixo a ementa do acórdão e as razões do voto vencido. Muito interessante e acredito que deverá figurar como um leading case para a matéria.

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS DECORRENTES DA REALIZAÇÃO DE EXAME DE HIV NÃO SOLICITADO, POR MEIO DO QUAL O PACIENTE OBTEVE A INFORMAÇÃO DE SER SOROPOSITIVO - VIOLAÇÃO AO DIREITO À INTIMIDADE - NÃO OCORRÊNCIA -  INFORMAÇÃO CORRETA E SIGILOSA SOBRE SEU ESTADO DE SAÚDE - FATO QUE PROPORCIONA AO PACIENTE A PROTEÇÃO A UM DIREITO MAIOR, SOB O ENFOQUE INDIVIDUAL E PÚBLICO - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

I - O direito à intimidade, não é absoluto, aliás, como todo e qualquer direito individual. Na verdade, é de se admitir, excepcionalmente, a tangibilidade ao direito à intimidade, em hipóteses em que esta se revele necessária à preservação de um direito maior, seja sob o prisma individual, seja sob o enfoque do interesse público. Tal exame, é certo, não prescinde, em hipótese alguma, da adoção do princípio da dignidade da pessoa humana, como princípio basilar e norteador do Estado Democrático de Direito, e da razoabilidade, como critério axiológico;

II - Sob o prisma individual, o direito de o indivíduo não saber que é portador do vírus HIV (caso se entenda que este seja um direito seu, decorrente da sua intimidade), sucumbe, é suplantado por um direito maior, qual seja, o direito à vida, o direito à vida com mais saúde, o direito à vida mais longeva e saudável;

III - Mesmo que o indivíduo não tenha interesse ou não queira ter conhecimento sobre a enfermidade que lhe acomete (seja qual for a razão), a informação correta e sigilosa sobre seu estado de saúde dada pelo Hospital ou Laboratório, ainda que de forma involuntária, tal como ocorrera na hipótese dos autos, não tem o condão de afrontar sua intimidade, na medida em que lhe proporciona a proteção a um direito maior;

IV - Não se afigura permitido, tão-pouco razoável que o indivíduo, com o desiderato inequívoco de resguardar sua saúde, após recorrer ao seu médico, que lhe determinou a realização de uma série de exames, vir à juízo aduzir justamente que tinha o direito de não saber que é portador de determinada doença, ainda que o conhecimento desta tenha se dado de forma involuntária. Tal proceder aproxima-se, em muito, da defesa em juízo da própria torpeza, não merecendo, por isso, guarida do Poder Judiciário;

V - No caso dos autos, o exame efetuado pelo Hospital não contém equívoco, o que permite concluir que o abalo psíquico suportado pelo ora recorrente não decorre da conduta do Hospital, mas sim do fato de o recorrente ser portador do vírus HIV, no que o Hospital-recorrido, é certo, não possui qualquer responsabilidade;

VI - Sob o enfoque do interesse público, assinala-se que a opção de o paciente se submeter ou não a um tratamento de combate ao vírus HIV, que, ressalte-se, somente se tornou possível e, certamente, mais eficaz graças ao conhecimento da doença, dado por ato involuntário do Hospital, é de seu exclusivo arbítrio. Entretanto, o comportamento destinado a omitir-se sobre o conhecimento da doença, que, em última análise, gera condutas igualmente omissivas quanto à prevenção e disseminação do vírus HIV, vai de encontro aos anseios sociais;

VII - Num momento em que o Poder Público, por meio de exaustivas campanhas de saúde, incentiva a feitura do exame anti HIV como uma das principais formas de prevenção e controle da disseminação do vírus HIV, tem-se que o comando emanado desta augusta Corte, de repercussão e abrangência nacional, no sentido de que o cidadão teria o direito subjetivo de não saber que é soropositivo, configuraria indevida sobreposição de um direito individual (que, em si não se sustenta, tal como demonstrado) sobre o interesse público, o que, data maxima venia, não se afigura escorreito;

VII - Recurso Especial improvido.

(REsp 1195995/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 06/04/2011)

(VOTO VENCIDO) (MIN. NANCY ANDRIGHI)

     É possível a condenação de hospital ao pagamento de indenização por dano moral a paciente na hipótese de equívoco cometido por preposto do hospital que realizou exame diverso do autorizado, com a consequente descoberta e comunicação de ser o paciente portador do vírus HIV, porque, ainda que a informação não tenha sido divulgada a terceiros, trata-se de indevida invasão na esfera privada do paciente, investigação abusiva da vida alheia, conduta negligente que viola a intimidade, sendo a responsabilidade do hospital objetiva pelos atos de seus prepostos.

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[1] REsp 1195995/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 06/04/2011.

Judicialização da saúde - STJ

A STJ começou o ano noticiando a judicialização da saúde. Uma SS foi indeferida por entender como competente o STF para o caso.

No mérito, a decisão originária versa sobre prótese de joelho e ainda internação domiciliar.

Eis o extrato da notícia:
Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=104340

02/01/2012 - 08h23

DECISÃO

Negado recurso de município paulista contra obrigação de pagar próteses de R$ 200 mil a paciente

Cabe ao Supremo Tribunal Federal (STF) analisar pedido de suspensão de segurança que trate, ao mesmo tempo, de matéria constitucional e infraconstitucional. Por isso, o presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, não conheceu do pedido feito pelo município de Santo André (SP), para suspender liminar em mandado de segurança que determina o pagamento de próteses a um paciente com artrite reumatóide, no valor de R$ 200 mil.

Pargendler esclareceu que a competência da presidência para examinar pedidos de suspensão tem nexo de subordinação com a competência do próprio STJ. Isto é, o fundamento do pedido de suspensão deve envolver questão federal de natureza infraconstitucional. Na hipótese, o ministro identificou fundamento constitucional (artigos 6º, 196 e 198 da CF).

O embate jurídico teve início quando o paciente, morador de Santo André, impetrou mandado de segurança para ter garantido o direito a tratamento de saúde. Ele apresentou relatórios médicos sobre o estado de saúde do paciente, que orientavam para a imediata adoção dos tratamentos buscados (cirúrgico, medicamentoso e internação domiciliar).

A juíza de primeiro grau concedeu liminar para que, no prazo de 10 dias, o município realizasse cirurgia para colocação de duas próteses e, no prazo de três dias, a contar da apresentação de cada receita, fossem fornecidos os medicamentos prescritos. Determinou, também, a manutenção do programa de internação domiciliar. Em caso de descumprimento, o município fica obrigado ao pagamento de multa diária de R$ 500.

O município recorreu da decisão, primeiro ao Tribunal de Justiça de São Paulo; posteriormente, ao STJ. Alega que a liminar traz risco de lesão à ordem, economia e saúde públicas. Diz que o pagamento das próteses, que somariam R$ 200 mil, ultrapassa as possibilidades orçamentárias do município. Afirma que, caso cumpra a ordem judicial, terá de deixar de aplicar recursos em áreas fundamentais dos serviços de saúde pública destinados ao atendimento de milhares de pessoas.

Atenção Médicos 2 - Checagem de equipamentos

Mais um agravante para a responsabilidade civil do médico (pelo fato da coisa) foi explicitada durante a V Jornada de Direito Civil, realizada entre os dias 8 e 10 de novembro de 2011, através do "Enunciado 459 - Art. 951. A responsabilidade subjetiva do profissional da área da saúde, nos termos do art. 951 do Código Civil e do art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, não afasta a sua responsabilidade objetiva pelo fato da coisa da qual tem a guarda, em caso de uso de aparelhos ou instrumentos que, por eventual disfunção, venham a causar danos a pacientes, sem prejuízo do direito regressivo do profissional em relação ao fornecedor do aparelho e sem prejuízo da ação direta do paciente, na condição de consumidor, contra tal fornecedor."

Cuidado redobrado, então. 

Atenção Médicos - recusa de transfusão de sangue!

Atenção Médicos - Enunciado 403 da V Jornada de Direito Civil estabelece critérios que devem ser observados no caso recusa de transfusão de sangue (entre outros) pelo paciente com risco de morte!!!


Segue o enunciado abaixo, em breve irei fazer um post mais elaborado sobre o tema:


                        403 - Art. 15. O Direito à inviolabilidade de consciência e de crença, previsto no art. 5º, VI, da Constituição Federal, aplica-se também à pessoa que se nega a tratamento médico, inclusive transfusão de sangue, com ou sem risco de morte, em razão do tratamento ou da falta dele, desde que observados os seguintes critérios: a) capacidade civil plena, excluído o suprimento pelo representante ou assistente; b) manifestação de vontade livre, consciente e informada; e c) oposição que diga respeito exclusivamente à própria pessoa do declarante. 

Conselho Regional - Exigência ilegal afastada

Em caso patrocinado pelo nosso escritório, o TRF da 5a. Região confirmando sentença da 21a. Vara Federal/PE reconheceu a invalidade de ato administrativo que vinha sendo praticado pelos Conselhos Regionais de Medicina ao exigir de pessoas jurídicas nelas registradas a comprovação do pagamento das anuidades de todos os médicos vinculados. Na verdade, ao fazê-lo o Conselho transformava as pessoas jurídicas em cobradoras das anuidades e confundia as pessoas físicas com as jurídicas ao condicionar o certificado de regularidade a quitação da anuidade de todos os seus membros.

Esse fato é ainda mais prejudicial às cooperativas cujos cooperados são autônomos e existência de apenas um associado em débito com o Conselho impediria a atividade de toda a entidade.

Eis o trecho de maior relevo:

• VI. As cooperativas possuem personalidade jurídica própria, distinta da de seus cooperados (arts. 1093 e 1096 CC e Lei n.º 5.764/1971), sendo as relações jurídicas existentes entre o conselho e os profissionais nele inscritos alheias à sociedade, não cabendo a esta cumprir as obrigações de seus cooperados. 

Abaixo a íntegra da EMENTA:

Edição: 224 - Data da circulação : 25/11/2011

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO

REOAC - 531001/PE - 0008576-49.2011.4.05.8300 RELATOR :DESEMBARGADORA FEDERAL MARGARIDA CANTARELLI ORIGEM :21ª Vara Federal de Pernambuco PARTE A:COOPERATIVA DOS MÉDICOS GINECOLOGISTAS E OBSTETRAS DE PE - COPEGO ADV/PROC:VINÍCIUS NEGREIROS CALADO e outros PARTE R:CREMEPE - CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE PERNAMBUCO ADV/PROC:RENATO DE MENDONÇA CANUTO NETO REMTE:JUÍZO DA 21ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO (RECIFE) CONDICIONAMENTO AO ADIMPLEMENTO DAS ANUIDADES POR PARTE DOS SÓCIOS DA COOPERATIVA. INCABIMENTO. DISTINÇÃO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS. I. O ato administrativo atacado na presente ação, está consubstanciado em ofício exarado pelo CREMEPE, no qual condiciona a regularização do débito das anuidades de alguns sócios cooperados, para a renovação do Certificado de Inscrição de Pessoas Jurídica. II. Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou emite a prática do ato impugnado e não o superior que baixa as normas para a sua execução. Precedente: STJ, AgRg no REsp 1230739 / SP, rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 4.4.2011. III. No caso, reconhece-se a legitimidade do presidente do CREMEPE, para integrar o pólo passivo da ação. IV. O Decreto n.º 44.045/1958, no qual fundamentou a parte impetrada sua decisão de indeferimento do Certificado de Regularidade, nada dispõe acerca da expedição do certificado de regularidade à sociedade cooperativa, prevendo, apenas, a obrigatoriedade de pagamento das anuidades fixadas pelo Conselho Federal de Medicina, o prazo de pagamento e a multa no caso de pagamento fora de prazo. V. A Resolução CFM n.º 1.716/2004, ao prevê a necessidade de os médicos responsáveis técnicos e integrantes do corpo societário estarem quites com suas respectivas anuidades para que a empresa possa fazer qualquer solicitação perante o Conselho, confunde a personalidade jurídica da cooperativa e de seus cooperados. VI. As cooperativas possuem personalidade jurídica própria, distinta da de seus cooperados (arts. 1093 e 1096 CC e Lei n.º 5.764/1971), sendo as relações jurídicas existentes entre o conselho e os profissionais nele inscritos alheias à sociedade, não cabendo a esta cumprir as obrigações de seus cooperados. VII. Remessa oficial improvida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de REMESSA EX OFFICIO EM AÇÃO CÍVEL, em que são partes as acima mencionadas. ACORDAM os desembargadores federais da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, em negar provimento à remessa oficial, nos termos do voto da Relatora e das notas taquigráficas que estão nos autos e que fazem parte deste julgado. Recife, 22 de novembro de 2011. Desembargadora Federal MARGARIDA CANTARELLI Relatora

Vitória do SIMEPE contra a PORTARIA 134/2011 do Ministério da Saúde.

O SINDICATO DOS MEDICOS DE PERNAMBUCO interpôs AÇÃO CIVIL PÚBLICA contra a União Federal (MS), processo 0007754-60.2011.4.05.8300, 9a. VARA FEDERAL/PE , objetivando suspender os efeito da PORTARIA 134/2011 do Ministério da Saúde.

O Juiz Ubiratan de Couto Maurício entendeu por deferiu a antecipação da tutela no sentido de suspender os efeitos do parágrafo primeiro do artigo segundo e o artigo terceiro da PORTARIA 134/2011 do Ministério da Saúde.

A decisão vale apenas para o Estado de Pernambuco, dada a limitação da abrangência territorial do Simepe.

É um exemplo a ser seguido pelos demais sindicatos médicos do país!

A ação foi elaborada pelos advogados componentes da Defensoria Médica do Simepe.