Prezados alunos de Direito do Consumidor,
Conforme conversado em sala de aula, segue abaixo o artigo que mencionei para leitura.
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Responsabilidade
Médico-hospitalar interpretada pelo STJ[i]
Sumário: 1. Introdução;2. Responsabilidade
do profissional médico em geral. Responsabilidade Subjetiva; 3.
Responsabilidade do Cirurgião Plástico; 4. Responsabilidade pelo fato do
serviço hospitalar. 5. Conclusão
1.
Introdução
Apurar-se a responsabilidade civil na área médica não é
tarefa fácil, notadamente quando ainda existe grande discussão jurídica acerca
das interpretações de conceito basilares que são verdadeiras premissas para
esta caracterização, seja ela positiva ou negativa.
O operador do direito menos antenado com o Direito
Médico, ou aquele que se inicia no estudo da responsabilidade
médico-hospitalar, pode se surpreender com o sem número de decisões
discrepantes que vão desde aquelas fundamentadas na clássica responsabilidade
subjetiva do profissional até as mais inovadoras que tem por fundamento a
teoria do risco do negócio, aplicando a responsabilidade objetiva pelo fato do
serviço.
Assim, neste mar revolto de precedentes é preciso que o
operador do direito encontre um porto seguro para encorar sua nau, sob pena de
vê-la levada à pique pela tormenta de uma tese mau formulada. Este ancoradouro
pode ser encontrado na construção jurisprudencial do STJ, objeto de nosso
estudo.
O STJ – Superior Tribunal de Justiça tem ao longo dos
últimos 10 (dez) anos construído sólida e esmerada jurisprudência sobre o tema,
notadamente quanto aos seguintes aspectos que pretendemos abordar neste artigo:
responsabilidade do profissional médico em geral, responsabilidade do cirurgião
plástico, responsabilidade pelo fato do serviço hospitalar.
Inicialmente, cumpre-nos destacar que a competência em
razão da matéria (natureza da relação jurídica litigiosa) no STJ – Superior
Tribunal de Justiça, segundo o seu Regimento Interno (art. 9º., § 2º, III), é
da Segunda Seção, pois compete a mesma processar e julgar os processos
relativos a responsabilidade civil, sendo a Segunda Seção composta pela
Terceira e Quarta Turma do STJ. Em outras palavras a responsabilidade civil
médico-hospitalar (exceto quando há responsabilidade do Estado) está sob os
auspícios de dez Ministros componentes da Terceira e Quarta Turma do STJ. (RI,
STJ, art. 2º, “§ 4º. As Seções compreendem seis Turmas, constituídas de cinco
Ministros cada uma”).
2.
Responsabilidade do profissional médico em geral.
Responsabilidade Subjetiva.
De forma reiterada o STJ tem se manifestado no sentido
de que a culpa, em regra, é elemento indispensável para a caracterização da
responsabilidade civil do médico[1],
seja durante a vigência do Código Civil de 1916, seja com o advento do Código
de Defesa do Consumidor, ou ainda após a vigência do Código Civil de 2002 que
nos trouxe em seu art. 927, parágrafo único a responsabilidade objetiva em face
do risco da atividade. Atualmente é pacífica a jurisprudência do STJ quanto ao
entendimento da relação médico paciente como uma relação de consumo e, por
ilação, clara é a aplicação da regra contida no parágrafo 4º. do art. 14 do CDC
(Responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais). Neste sentido recente
decisão da Quarta Turma (destaques nossos):
DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL -
ERRO MÉDICO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ARTIGO 131 DO CÓDIGO
CIVIL.
1. O sistema processual civil abraça o
princípio do livre convencimento motivado, que, inclusive está positivado no artigo 131 do Código de
Processo Civil, impondo ao julgador a
indicação dos motivos de suas conclusões.
Na hipótese em que a ação proposta tem
sustentação na existência de erro médico, uma vez que realizada perícia, deve o
julgador indicar os motivos pelos quais resolve concluir pela obrigação de
indenizar, tomando posição oposta às conclusões do perito, mormente quando
outras provas não existem nos autos.
2. A responsabilidade do médico pressupõe o
estabelecimento do nexo causal entre causa e efeito da alegada falta médica,
tendo em vista que, embora se trate de responsabilidade contratual - cuja
obrigação gerada é de meio -, é subjetiva, devendo ser comprovada ainda a culpa
do profissional.
3. Recurso especial provido. (REsp
1078057/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 26/02/2009)
Assim, nas relações médico-paciente em geral inexistem
questões de alta indagação a merecer aprofundado estudo no tocante a aplicação
da responsabilidade subjetiva, o mesmo não se podendo asseverar quanto a
responsabilidade do cirurgião plástico.
3.
Responsabilidade do Cirurgião Plástico.
Para muitos operadores do direto houve uma mudança de
paradigma com a prolação da decisão do RESP nº 81.101/99, momento em que toda
cirurgia estética ou plástica passou a ser tratada por parte da comunidade
jurídica como sendo indiscriminadamente uma obrigação contratual de resultado.
Eis a ementa do acórdão retro mencionado:
CIVIL E PROCESSUAL - CIRURGIA ESTÉTICA OU
PLÁSTICA -OBRIGAÇÃO DE RESULTADO (RESPONSABILIDADE CONTRATUAL OU OBJETIVA)
-INDENIZAÇÃO -INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. I - Contratada a realização da
cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado
(Responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo não
cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma
irregularidade. II - Cabível a inversão do ônus da prova. III -Recurso
conhecido e provido. (RESP nº 81.101/ Rel. Min. Waldemar Zveiter, Terceira
Turma, DJ de 31/05/99).
Inúmeros artigos, monografias e dissertações foram
escritas desde então, ora defendendo o posicionamento do acórdão, ora tentando
desconstruir o que fora ali assentado. Juridicamente defensáveis, ambos os
pontos de vista apenas não podem ser adotados como verdades absoltas, posto
que, de fato, a verdade emerge do caso concreto levado a juízo, em face de suas
peculiaridades. O equívoco de muitos residia justamente neste particular, ao
deparar-se com um caso de cirurgia plástica, sentenciar-se: obrigação de resultado.
Em verdade, após o advento do RESP nº 81.101/99 o STJ
vinha adotando de forma contínua a responsabilidade objetiva para os casos de
cirurgia estética/plástica.
Fato novo, e alentador para os defensores da obrigação
de meio do cirurgião plástico, é que alguns recentes acórdãos voltaram a
abordar a conduta culposa, mesmo em se tratando de cirurgia plástica. O que, no
nosso sentir, demostra um retorno à uma análise mais amiúde da culpa médica que
é insofismavelmente complexa e não pode ser dirimida com fórmulas prontas. No
acórdão do AgRg no Ag 818.144/SP houve o expresso reconhecimento da negligência
do cirurgião plástico por violação de seu dever de informar acerca dos riscos
do procedimento:
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA
PLÁSTICA. DANO MORAL. O médico que deixa de informar o paciente acerca dos
riscos da cirurgia incorre em negligência, e responde civilmente pelos danos
resultantes da operação. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 818.144/SP,
Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 09.10.2007, DJ
05.11.2007 p. 264)
O Ministro Relator Ari Pargendler em seu voto, destacou inclusive que “a culpa é um conceito jurídico e que pode ser revista no âmbito do
recurso especial”, concluindo que “a
imputação da culpa constitui uma questão de direito apropriada ao recurso
especial”.
Cabe ao advogado hábil explicitar claramente em seus
recursos a questão jurídica da imputação da culpa, prequestionado-a, de modo
conseguir manejar sem dificuldade o Recurso Especial.
Em outra decisão, esta datada de 2006, a Terceira Turma
entendeu pela aplicação do parágrafo quarto do art. 14 do CDC para um caso de
imputação de erro médico que teria sido praticado por um cirurgião plástico:
RECURSO ESPECIAL. ERRO MÉDICO. CIRURGIÃO
PLÁSTICO. PROFISSIONAL LIBERAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO CONSUMERISTA.
I -Conforme precedentes firmados pelas
turmas que compõem a Segunda Seção, é de se aplicar o Código de Defesa do
Consumidor aos serviços prestados pelos profissionais liberais, com as
ressalvas do § 4º do artigo 14.
II -O fato de se exigir comprovação da
culpa para poder responsabilizar o profissional liberal pelos serviços
prestados de forma inadequada, não é motivo suficiente para afastar a regra de
prescrição estabelecida no artigo 27 da legislação consumerista, que é especial
em relação às normas contidas no Código Civil. Recurso especial não conhecido.
(REsp 731.078/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em
13.12.2005, DJ 13.02.2006 p. 799)
Em resumo, em que pese a existência de inúmeros
precedentes calcados na responsabilidade objetiva do cirurgião plástico na
cirurgias chamadas embelezadoras, percebe-se uma tendência do STJ em analisar
as questões relativas ao erro médico sob a égide da conduta culposa, ainda que
em certos casos possa caracterizar-se a responsabilidade objetiva do cirurgião
plástico pela promessa de resultado, o que não é a regra.
3.
Responsabilidade pelo fato do serviço hospitalar.
No tocante a responsabilidade hospitalar há que se
distinguir inicialmente se o fato que se constitui como objeto controverso da
demanda é a responsabilidade hospitalar pelo fato do serviço prestado pelo
médico (atividade médica em si) ou a responsabilidade hospitalar pelo fato da
internação. No primeiro caso estaremos diante da responsabilidade subjetiva e,
no segundo, responsabilidade objetiva.
Esclarecedor é o julgado abaixo transcrito[2] que
estabelece de modo conciso e claro que inexistindo culpa do médico não poderá
haver responsabilidade do hospital se fora afastada a culpa médica. E, noutro
extremo, haverá responsabilidade objetiva do nosocômio quando o dano decorrer
diretamente da atividade empresarial do estabelecimento hospitalar, o chamado
fato da internação, que congrega a estadia do paciente, exames e diagnósticos.
CIVIL. INDENIZAÇÃO. MORTE. CULPA. MÉDICOS.
AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE. OBJETIVA.
IMPOSSIBILIDADE. 1 -A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação
técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por
convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos
prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido são as normas
dos arts. 159, 1521, III, e 1545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos
arts. 186 e 951 donovo Código Civil, bem com a súmula 341 -STF (É presumida a
culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.). 2 -
Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do acórdão de, arrimado nas
provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo
tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar
indenização por morte de paciente.
3 -O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa
conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador
de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços
única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja,
aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações,
equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e não
aos serviços técnicos-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo
estes na relação subjetiva de preposição
(culpa). 4 -Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o
pedido. (REsp 258.389/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA,
julgado em 16.06.2005, DJ 22.08.2005 p. 275)
Nesta mesma esteira de raciocínio a decisão emanada do
REsp 629.212/RJ:
RESPONSABILIDADE CIVIL. CONSUMIDOR.
INFECÇÃO HOSPITALAR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. ART. 14 DO CDC.
DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. O
hospital responde objetivamente pela infecção hospitalar, pois esta decorre do
fato da internação e não da atividade médica em si. O valor arbitrado a
título de danos morais pelo Tribunal a quo não se revela exagerado ou
desproporcional às peculiaridades da espécie, não justificando a excepcional
intervenção desta Corte para revê-lo. Recurso especial não conhecido. (REsp
629.212/RJ, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em
15.05.2007, DJ 17.09.2007 p. 285)
E esta outra ementa de decisão ainda mais recente
(dezembro de 2008), adiante transcrita, lapida o entendimento de que a
responsabilidade objetiva do hospital só tem lugar quando resta claro que houve
falha do serviço ou, para usar a linguagem do CDC, fato do serviço. Ou seja, um
acontecimento danoso decorrente da má prestação do serviço hospitalar.
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. NEGLIGÊNCIA. INDENIZAÇÃO. RECURSO
ESPECIAL. 1. A doutrina tem afirmado que a responsabilidade médica empresarial,
no caso de hospitais, é objetiva, indicando o parágrafo primeiro do artigo 14
do Código de Defesa do Consumidor como a norma sustentadora de tal
entendimento. Contudo, a
responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha
de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital.
Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional
médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de
emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de
indenizar. 2. Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual
– vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor
técnica e diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no
seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico
assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento
de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do
profissional – teoria da responsabilidade subjetiva. No entanto, se, na
ocorrência de dano impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros
cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de
resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso
leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente
sai curado ou será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas
da legislação. 3. O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que
utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para
caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal
procedimento representa um mínimo de organização empresarial. 4. Recurso
especial do Hospital e Maternidade São Lourenço Ltda. provido. (REsp
908.359/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO
DE NORONHA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/08/2008, DJe 17/12/2008)
Em fecho, transcreva-se ainda ementa de decisão recente
(novembro de 2008) cujo objeto fora um erro de diagnóstico, onde fora caracterizada a responsabilidade
objetiva do hospital.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. DIAGNÓSTICO DE GESTAÇÃO GEMELAR. EXISTÊNCIA
DE UM ÚNICO NASCITURO. DANO MORAL CONFIGURADO. EXAME. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - O exame ultrassonográfico para controle de gravidez implica em
obrigação de resultado, caracterizada pela responsabilidade objetiva.
II - O erro no diagnóstico de gestação gemelar, quando existente um único
nascituro, resulta em danos morais passíveis de indenização. Agravo regimental
improvido. (AgRg no Ag 744.181/RN, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 11/11/2008, DJe 26/11/2008)
4.
Conclusão
Feitas estas breves análises das recentes decisões do
STJ, conclui-se, sem a necessidade de se envidarem grandes elucubrações, que o
atual panorama da responsabilidade médico-hospitalar interpretada pelo STJ
caminha com seu foco orientado para a aferição da conduta do profissional
médico quando o fato determinante da lide versar sobre a atividade médica em si
e, noutra ponta, quando a controvérsia for atribuída a falha no serviço
nosocomial, não se irá perquirir a conduta culposa, mas apenas se houve ou não
uma falha na prestação do serviço que causou um dano ao paciente,
caracterizando-se, assim, um fato do serviço hospitalar, com a consequente
responsabilidade objetiva do hospital. Partindo destas premissas, o operador do
direito terá condições de manejar suas teses de defesa (ou petições iniciais)
de modo um pouco mais seguro, consciente, desde o início da lide, de qual prova
se faz necessária para a consecução do resultado que se pretende no feito.
[1]
Neste sentido os seguintes precedentes: (REsp 244.838/MG, Rel. Ministro ALDIR
PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 30.05.2006, DJ 26.06.2006 p. 148),
(REsp 731.078/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em
13.12.2005, DJ 13.02.2006 p. 799), (REsp 258.389/SP, Rel. Ministro FERNANDO
GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 16.06.2005, DJ 22.08.2005 p. 275), (REsp
171.988/RS, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, julgado em
24.05.1999, DJ 28.06.1999 p. 104).
[2]
REsp 258.389/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em
16.06.2005, DJ 22.08.2005 p. 275.
